某某与江苏骏一工程建设有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0982民初3751号

原告：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：丁恒生，江苏丰亚律师事务所律师。

被告：江苏骏一工程建设有限公司，统一社会信用代码91320106567246159J，住所地南京市鼓楼区幕府西路****。

法定代表人：丁正明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘方园，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨春，江苏春旻律师事务所律师。

第三人：陈爱兵，男，汉族。

原告***与被告江苏骏一工程建设有限公司（以下简称骏一公司）、第三人陈爱兵债权人代位权纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人丁恒生，被告骏一公司的委托诉讼代理人刘方园、杨春到庭参加诉讼。第三人陈爱兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告骏一公司向原告支付被告已违法支出的工程款人民币246250元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月18日，原告***就与第三人陈爱兵借款合同纠纷一案向法院提起诉讼。2016年7月21日，法院作出（2016）苏0982民初4039号民事裁定，同意保全陈爱兵相关财产93万元。2016年10月8日，法院作出了（2016）苏0982民初4039号民事判决书，该判决书确认第三人陈爱兵应当偿还原告***借款人民币110万元及相应的利息，且需加倍支付迟延履行期间的债务利息，另需支付诉讼费7350元、诉讼保全费5000元。该判决生效后，陈爱兵未履行上述给付义务。2017年2月22日，原告***向法院申请强制执行，但至本案起诉时止，第三人陈爱兵仍未向原告偿还相关债务。上述案件审理过程中，经原告了解，2015年6月，盐城市大丰区大桥镇人民政府（以下简称大桥镇政府）与骏一公司签订了施工合同，约定大桥镇政府将该镇农村公路提档升级工程二标段和三标段发包给骏一公司施工。2015年11月23日，骏一公司又与陈爱兵签订了协议书，约定骏一公司将上述工程全部转包给陈爱兵施工，骏一公司在扣除2.5%的管理费和包括4.5%企业所得税在内的相关税费后，其余的工程款归陈爱兵所有。为此，根据原告的申请，法院于2016年10月24日向骏一公司发出了（2016）苏0982执保字第291号协助执行通知书，查封了陈爱兵的工程款93万元，并通知其不得向任何单位或个人支付。2016年10月27日，骏一公司对协助执行通知书提出书面的执行异议，后被盐城市中级人民法院终审裁定驳回。2017年12月15日，大丰法院向骏一公司发出（2017）苏0982执847号限期履行到期债务通知书。2017年12月19日，法院作出（2017）苏0982执异5号执行裁定，认定骏一公司的执行异议成立，对限期履行到期债务通知书不予执行。根据骏一公司两次异议时所提供的材料以及相关的判决和裁定所查明的事实，骏一公司已认可大桥镇政府仍有811334.8元的工程款至今尚未支付，但上述款项中有246250元已被骏一公司于2017年1月26日擅自支付给了案外人南通润洋商品混凝土有限公司。现该工程早已竣工，并已实际交付使用。根据相关规定，陈爱兵应提起诉讼，但陈爱兵至今未提起相关诉讼，存在怠于行使到期债权的行为，因陈爱兵怠于行使到期债权，已对原告造成了损害，依照合同法的相关规定，原告***应有权提起该诉讼。综上，请求支持原告的诉讼请求。

被告骏一公司辩称，关于本案债权人代位权纠纷，根据合同法第七十三条及合同法司法解释一的相关规定，代位权诉讼必须符合四个条件，同时根据该四个条件的规定，债权人提起代位权诉讼应当以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规，债权的数额也应当确定，如债权数额无法确定，债权人提起代位权诉讼的主张即不能得到支持。被告骏一公司作为次债务人并不欠付陈爱兵的债务，由此，原告向被告骏一公司主张权利没有事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人陈爱兵未陈述、举证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了施工合同、《关于陈爱兵大丰市大桥镇农村公路提档升级工程二标段、三标段工程款情况说明》、本院（2016）苏0982民初4039号民事裁定书、本院（2016）苏0982民初4039号民事判决书、本院（2016）苏0982执保字第291号协助执行通知书、本院（2017）苏0982执异19号执行裁定书、盐城市中级人民法院（2017）苏09执复99号执行裁定书、（2017）苏0982执847号限期履行到期债务通知书、（2017）苏0982执异5号民事裁定书、收条、银行汇款凭证、执行异议申请书、执行笔录、协议书、调解协议等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据本身的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的：1、承诺书，证明骏一公司与陈爱兵之间存在相互串通的行为，损害了原告的权利。因该承诺书并未以合法形式向被告骏一公司送达或履行合法的债权转让手续，且被告骏一公司对此提出异议，故本院对该证据的关联性依法不予认定。被告骏一公司提交的：预拌混凝土销售合同，证明还欠混凝土款308110元。原告***对此提出异议，因被告骏一公司向案外人支付本案所涉混凝土款前本院已对其发出协助执行通知书，且案外人就混凝土款项并未取得经生效文书确认的优先受偿权，故本院对该证据的关联性依法不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月8日，盐城市大丰区大桥镇人民政府（以下简称大桥镇政府）（发包人）与骏一公司（承包人）签订了施工合同一份，约定由骏一公司对大桥镇农村公路提档升级工程（二标段）进行施工，合同价款为902390元，计划开竣工日期为发包人发出开工令之日起计算，承包人承诺工期为60日历天。工程款支付办法为：本工程无预付款；工程竣工验收合格当年年底支付合同价的40%；工程竣工验收合格满一年年底付至审计价款的70%；余款于工程竣工验收合格满二年年度结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）。本工程结算须经大丰市审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据等。

此后，大桥镇政府（发包人）与骏一公司（承包人）又签订了施工合同一份，约定由骏一公司对大桥镇农村公路提档升级工程（三标段）进行施工，合同价款为783168元，计划开竣工日期为发包人发出开工令之日起计算，承包人承诺工期为60日历天。工程款支付办法为：本工程无预付款；工程竣工验收合格当年年底支付合同价的40%；工程竣工验收合格满一年年底付至审计价款的70%；余款于工程竣工验收合格满二年年度结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）。本工程结算须经大丰市审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据等。

2015年11月23日，骏一公司（甲方）与第三人陈爱兵（乙方）签订了协议书一份，约定由陈爱兵对大桥镇农村公路提档升级工程（二标段、三标段）进行施工。关于工程款的支付，双方约定：乙方按工程总造价的2.5%向甲方缴纳管理费，按工程总造价的4.5%向公司缴纳企业所得税，其它税费由乙方按实际发生额缴纳，每笔工程款到账后，由甲方按以上比例扣除税费后及时支付给乙方使用，同时乙方需提供所得金额的等额票据给公司。除以上约定缴纳的税费外，乙方自行承担工程施工中的全部费用，不需要向甲方或公司缴纳其他任何费用等。上述协议签订后，第三人陈爱兵即按约组织人员、材料、机械等进行了实际施工。

上述工程施工期间，第三人陈爱兵以工程建设需要为由多次向原告***借款，并向***出具了借条。后因陈爱兵未能按约偿还，***遂于2016年7月18日向本院提起诉讼。案件审理过程中，根据***的申请，本院作出了（2016）苏0982民初4039号民事裁定书，裁定查封、冻结陈爱兵的财产。2016年10月8日，本院作出（2016）苏0982民初4039号民事判决书，判决：陈爱兵偿还***借款本金110万元及利息（110万元自2016年7月18日起至实际履行之日止按年利率6%计算），于判决生效后30日内履行完毕。判决作出后，因陈爱兵未履行相关债务，***遂向本院申请执行。2016年10月24日，本院向骏一公司发出了（2016）苏0982执保字第291号协助执行通知书，查封陈爱兵在骏一公司的建设工程款93万元，并载明未经本院书面同意，该查封的建设工程款不得向任何单位或个人支付。被告骏一公司提出书面异议，并在取得大桥镇政府给付的工程款后，于2017年1月26日向案外人支付了案涉工程所使用的部分混凝土款246250元。2017年6月7日，本院作出（2017）苏0982执异19号执行裁定书，裁定：变更本院作出的（2016）苏0982执保291号协助执行通知书为：查封陈爱兵在骏一公司的建设工程款461334.8元。***对该执行裁定书不服，向盐城市中级人民法院申请复议。该院经审理后认为：最高人民法院《民事诉讼法》司法解释第一百五十九条规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。原审法院根据***的申请，向骏一公司发出协助执行通知书，查封陈爱兵在该公司的建设工程款93万元，未经该院书面同意，不得向任何单位或个人支付。骏一公司应当依照法院协助执行通知书的要求履行停止支付到期债权的义务。骏一公司对法院冻结保全的债权如有异议，应在人民法院向其发出履行到期债务通知书后依法提出异议。故骏一公司对法院协助执行通知书冻结保全的债权提出异议，不予支持。2017年12月4日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09执复99号执行裁定书，裁定：一、撤销盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982执异19号执行裁定。二、驳回骏一公司的异议请求。

（2016）苏0982民初4039号民事判决书生效后，因第三人陈爱兵未按生效判决履行相关义务，***即向本院申请执行，本院于2017年12月5日向骏一公司送达了限期履行到期债务通知书，骏一公司不服，提出书面异议申请。本院经审理后认为：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第1款规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知；履行通知必须直接送达第三人。第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。即对被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务，二是该债务已届履行期限，三是第三人对该债务并未提出异议。第三人一旦对债务提出异议，则不得对第三人强制执行，并且对异议不进行审查。本案中，本院2016年10月24日向骏一公司送达协助查封（冻结）通知书时，骏一公司即提出书面异议，认为扣减相关费用及转让给周进东的35万元工程款债权后，已无余款可供执行；本院于2017年12月15日向骏一公司发出限期履行到期债务通知书，要求其在收到本通知后的十五日内向申请执行人***履行对被执行人陈爱兵的到期债务811334.80元，不得向被执行人陈爱兵清偿，骏一公司又向本院提出书面异议，明确按相关账目计算，陈爱兵尚差骏一公司82087.05元。骏一公司系应向被执行人陈爱兵履行债务的第三人，其在接到本院协助冻结通知书、限期履行债务通知书即提出书面异议，无论其异议是否实质成立，本院依法均不进行审查，且不得对骏一公司进行强制执行。2018年2月13日，本院作出（2018）苏0982执异5号执行裁定书，裁定：异议人骏一公司的异议成立，对本院（2017）苏0982执847号限期履行到期债务通知书不予执行。

2018年7月18日，原告***向本院提起诉讼，请求判令被告骏一公司向其支付人民币811334.80元，审理中，原告***撤回部分诉讼请求，主张被告骏一公司向其支付该公司违法已支出的工程款246250元。

另查，2016年8月15日，案外人周进东（申请人）与第三人陈爱兵（被申请人）、被告骏一公司（第三人）在盐城市大丰区人民调解委员会、盐城市大丰区社会矛盾纠纷调处服务中心的组织下，形成了《调解协议》一份，载明：“申请人与被申请人因债权债务问题，自愿达成如下协议：一、被申请人陈爱兵截止2016年7月8日前尚欠申请人周进东借款叁拾伍万元（￥350000元）。二、因被申请人陈爱兵有挂靠第三人所做的大桥政府桥梁工程，尚有约90万元（未经审计）工程款未结，被申请人陈爱兵自愿将其应得的工程款债权转让给申请人周进东用以偿还所欠的借款35万元。三、第三人在发包单位结算支付尚欠的工程款实际到第三方公司账户后，首先支付第三人与商混公司之间实际所欠的商混款，在结算后协助将多余的款项用以直接支付给申请人周进东，抵算被申请人陈爱兵向申请人周进东偿还结算。第三人协助支付给申请人周进东的限额为叁拾伍万元，如结算后余款不足35万元，则下欠的未足额支付完的借款仍由被申请人陈爱兵继续偿还；如结算35万元后，仍有多余的工程款，多余部分仍归被申请人陈爱兵所有，由第三人直接向被申请人支付。四、申请人、被申请人以及第三人三方对上述支付履行方式均无异议。五、本协议一式四份，申请人、被申请人、第三人各执一份，调解中心存档一份，协议内容自双方签字并捺印后生效。”

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。原告***对第三人陈爱兵享有债权，且该债权已经生效判决予以确认。原告***主张被告骏一公司在收到大桥镇政府支付的工程款后，未经法院的书面同意，存在违规将246250元支付给南通润洋商品混凝土有限公司的情形，本院认为，原告***在其对第三人陈爱兵主张债权的诉讼中虽已申请财产保全，并由本院于判决作出后向被告骏一公司发出了协助执行通知书，查封了陈爱兵在骏一公司的建设工程款，但大桥镇政府在根据其与骏一公司之间所签的建设工程施工合同向骏一公司支付246250元工程款时，并未明确指定该工程款系支付给第三人陈爱兵，被告骏一公司亦系根据其与南通润洋商品混凝土有限公司之间的合同约定，并基于已向案涉工程供货的实际支付了其应支付的款项，故被告骏一公司向南通润洋商品混凝土有限公司支付246250元款项并无不当，本院对原告***的该项主张依法不予支持。原告***作为陈爱兵的债权人主张被告骏一公司作为陈爱兵的债务人向其支付246250元，因大桥镇政府所欠骏一公司的工程款数额尚未经审计确定，被告骏一公司与第三人陈爱兵之间亦尚未进行结算，被告骏一公司是否欠陈爱兵工程款，欠付的数额仍不确定，并不存在原告***主张的债务人陈爱兵怠于行使其到期债权并损害***利益的情形，故原告***主张债权人代位权诉讼的条件尚未成就，本院对原告***的该项诉请依法不予支持。原告***主张骏一公司与大桥镇政府之间已结算完毕，但经本院释明后，原告***未提供相关证据证明，故本院对原告***的该主张依法不予支持。第三人陈爱兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等权利的放弃，后果自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费4993元，诉讼保全费1752元，合计6745元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　朱剑媚

人民陪审员　　沈冠山

人民陪审员　　肖书平

二〇一九年九月二十三日

书　记　员　　朱爱云

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。