某某与江苏骏一工程建设有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终3268号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月14日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：丁恒生，江苏丰亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏骏一工程建设有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府西路11号301室。

法定代表人：丁正明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾波，江苏春旻律师事务所律师。

原审第三人：陈爱兵，男，1976年11月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

上诉人***因与被上诉人江苏骏一工程建设有限公司（以下简称骏一公司）、原审第三人陈爱兵债权人代位权纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.从审理程序角度来说，一审法院没有对上诉人提交的证据调查申请进行调查，属于程序违法。一审时上诉人向一审法院提交了书面的《调查证据申请书》，请求法院前往盐城市大丰区大桥镇镇政府调取大丰市大桥镇农村公路提档升级工程二、三标段项目包括《工程结算审核认定单》（编号：伟丰咨字［2019]100号和伟丰咨字［2019]101号）等在内的完整的工程项目结算资料。但是，一审法院并没有进行调取。另外，上诉人在庭审时要求追加盐城市大丰区大桥镇为本案被告，法院在庭审时当庭驳回，也属于程序违法。2.从实体权利角度来说，涉案的工程款债权已经完成审计，债务人陈爱兵没有以诉讼或仲裁方式主张到期债权，故债务人陈爱兵怠于行使到期债权，事实清楚。案外人周某与被上诉人以及债务人陈爱兵签订的《调解协议》应当是无效的。3.从证据角度来说，债务人陈爱兵失联，其没有通过诉讼主张债权事实清楚，对于债务人陈爱兵不存在怠于行使其到期债权情况的，应当由被上诉人承担举证责任，一审法院对此适用法律错误。4.从利益归属角度来说，涉案的项目是由债务人陈爱兵挂靠被上诉人进行施工的，该项目投入是由陈爱兵出资的，而被上诉人并没有进行投资，因此涉案项目的工程款理应归陈爱兵所有。

骏一公司辩称，1.被上诉人与大桥镇政府签订施工合同，审计价为1673949.34元。被上诉人支付给陈爱兵及与陈爱兵相关的工程款为861096元，应由陈爱兵支付而实际由被上诉人代为支付的工程款为835596.86元，因陈爱兵在该工程发生法律纠纷，被上诉人作为被告参与应诉多达51次，产生律师代理费、差旅费、误工损失及冻结资金、车辆损失达50余万元。***本人就陈爱兵债权纠纷诉骏一公司多达15次，造成人力、财力及冻结财务损失达30余万元。骏一公司已不欠陈爱兵任何工程款，反而是陈爱兵欠骏一公司款项。所以，上诉人的诉讼请求不能成立。

***向一审法院诉请：1.判令骏一公司支付799700元；2.诉讼费用由骏一公司承担。

一审法院经审理查明：2015年6月8日，盐城市大丰区大桥镇人民政府（以下简称大桥镇政府）（发包人）与骏一公司（承包人）签订了施工合同一份，约定由骏一公司对大桥镇农村公路提档升级工程（二标段）进行施工，合同价款为902390元，计划开竣工日期为发包人发出开工令之日起计算，承包人承诺工期为60日历天。工程款支付办法为：本工程无预付款；工程竣工验收合格当年年底支付合同价的40%；工程竣工验收合格满一年年底付至审计价款的70%；余款于工程竣工验收合格满二年年度结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）。本工程结算须经大丰市审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据等。此后，大桥镇政府（发包人）与骏一公司（承包人）又签订了施工合同一份，约定由骏一公司对大桥镇农村公路提档升级工程（三标段）进行施工，合同价款为783168元，计划开竣工日期为发包人发出开工令之日起计算，承包人承诺工期为60日历天。工程款支付办法为：本工程无预付款；工程竣工验收合格当年年底支付合同价的40%；工程竣工验收合格满一年年底付至审计价款的70%；余款于工程竣工验收合格满二年年度结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）。本工程结算须经大丰市审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据等。

2015年11月23日，骏一公司（甲方）与陈爱兵（乙方）签订了协议书一份，约定由陈爱兵对大桥镇农村公路提档升级工程（二标段、三标段）进行施工。关于工程款的支付，双方约定：乙方按工程总造价的2.5%向甲方缴纳管理费，按工程总造价的4.5%向公司缴纳企业所得税，其它税费由乙方按实际发生额缴纳，每笔工程款到账后，由甲方按以上比例扣除税费后及时支付给乙方使用，同时乙方需提供所得金额的等额票据给公司。除以上约定缴纳的税费外，乙方自行承担工程施工中的全部费用，不需要向甲方或公司缴纳其他任何费用等。上述协议签订后，陈爱兵即按约组织人员、材料、机械等进行了实际施工。

上述工程施工期间，陈爱兵以工程建设需要为由多次向***借款，并向***出具了借条。后因陈爱兵未能按约偿还，***遂于2016年7月18日向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，根据***的申请，一审法院作出（2016）苏0982民初4039号民事裁定书，裁定冻结陈爱兵银行存款93万元或查封其他等值财产。2016年10月8日，一审法院作出（2016）苏0982民初4039号民事判决书，判决：陈爱兵偿还***借款本金110万元及利息（110万元自2016年7月18日起至实际履行之日止按年利率6%计算），于判决生效后30日内履行完毕。判决作出后，因陈爱兵未履行相关债务，***遂向一审法院申请执行。2016年10月24日，一审法院向骏一公司发出了（2016）苏0982执保字第291号协助执行通知书，查封陈爱兵在骏一公司的建设工程款93万元，并载明未经法院书面同意，该查封的建设工程款不得向任何单位或个人支付。骏一公司提出书面异议，并在取得大桥镇政府给付的工程款后，于2017年1月26日向案外人支付了案涉工程所使用的部分混凝土款246250元。2017年6月7日，一审法院作出（2017）苏0982执异19号执行裁定书，裁定：变更（2016）苏0982执保291号协助执行通知书为：查封陈爱兵在骏一公司的建设工程款461334.8元。***对该执行裁定书不服，向本院申请复议。本院经审理后认为：债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。原审法院根据***的申请，向骏一公司发出协助执行通知书，查封陈爱兵在该公司的建设工程款93万元，未经法院书面同意，不得向任何单位或个人支付。骏一公司应当依照法院协助执行通知书的要求履行停止支付到期债权的义务。骏一公司对法院冻结保全的债权如有异议，应在人民法院向其发出履行到期债务通知书后依法提出异议。故骏一公司对法院协助执行通知书冻结保全的债权提出异议，不予支持。2017年12月4日，本院作出（2017）苏09执复99号执行裁定书，裁定：一、撤销盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982执异19号执行裁定。二、驳回骏一公司的异议请求。

（2016）苏0982民初4039号民事判决书生效后，因陈爱兵未按生效判决履行相关义务，***即向一审法院申请执行。一审法院于2017年12月5日向骏一公司送达了限期履行到期债务通知书，骏一公司不服，提出书面异议申请。一审法院经审理后认为：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条第一款规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知；履行通知必须直接送达第三人。第六十三条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。即对被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务，二是该债务已届履行期限，三是第三人对该债务并未提出异议。第三人一旦对债务提出异议，则不得对第三人强制执行，并且对异议不进行审查。本案中，一审法院于2016年10月24日向骏一公司送达协助查封（冻结）通知书时，骏一公司即提出书面异议，认为扣减相关费用及转让给周某的35万元工程款债权后，已无余款可供执行。一审法院于2017年12月15日向骏一公司发出限期履行到期债务通知书，要求其在收到本通知后的十五日内向申请执行人***履行对被执行人陈爱兵的到期债务811334.80元，不得向被执行人陈爱兵清偿，骏一公司又向一审法院提出书面异议，明确按相关账目计算，陈爱兵尚欠骏一公司82087.05元。骏一公司系应向被执行人陈爱兵履行债务的第三人，其在接到法院协助冻结通知书、限期履行债务通知书即提出书面异议，无论其异议是否实质成立，法院依法不进行审查，且不得对骏一公司进行强制执行。2018年2月13日，一审法院作出（2018）苏0982执异5号执行裁定书，裁定：异议人骏一公司的异议成立，对（2017）苏0982执847号限期履行到期债务通知书不予执行。

2018年7月18日，***向一审法院提起诉讼，请求判令骏一公司向其支付246250元。一审法院于2019年9月23日作出（2018）苏0982民初3751号民事判决书，以“原告***作为陈爱兵的债权人主张骏一公司作为陈爱兵的债务人向其支付246250元，因大桥镇政府所欠骏一公司的工程款数额尚未经审计确定，骏一公司与第三人陈爱兵之间亦尚未进行结算，骏一公司是否欠陈爱兵工程款，欠付的数额仍不确定，并不存在原告***主张的债务人陈爱兵怠于行使其到期债权并损害***利益的情形，故原告***主张债权人代位权诉讼的条件尚未成就”等为由，驳回其诉讼请求。2020年7月6日，***又以案涉工程已经于2019年11月间对工程款金额进行了审核认定，工程项目的欠款金额巳经确定，其进行债权人代位诉讼的条件已经成就；案涉工程审定造价为1673949.34元，扣减骏一公司已向陈爱兵支付工程款874210元，余款799700元即为陈爱兵对骏一公司所享案涉工程款债权应归其代位行使为由，再次向法院提起诉讼。

2016年8月15日，案外人周某（申请人）与陈爱兵（被申请人）、骏一公司（第三人）在盐城市大丰区人民调解委员会、盐城市大丰区社会矛盾纠纷调处服务中心的组织下，形成了《调解协议》一份，载明：“申请人与被申请人因债权债务问题，自愿达成如下协议：一、被申请人陈爱兵截止2016年7月8日前尚欠申请人周某借款叁拾伍万元（￥350000元）。二、因被申请人陈爱兵有挂靠第三人所做的大桥政府桥梁工程，尚有约90万元（未经审计）工程款未结，被申请人陈爱兵自愿将其应得的工程款债权转让给申请人周某用以偿还所欠的借款35万元。三、第三人在发包单位结算支付尚欠的工程款实际到第三方公司账户后，首先支付第三人与商混公司之间实际所欠的商混款，在结算后协助将多余的款项用以直接支付给申请人周某，抵算被申请人陈爱兵向申请人周某偿还结算。第三人协助支付给申请人周某的限额为叁拾伍万元，如结算后余款不足35万元，则下欠的未足额支付完的借款仍由被申请人陈爱兵继续偿还；如结算35万元后，仍有多余的工程款，多余部分仍归被申请人陈爱兵所有，由第三人直接向被申请人支付。四、申请人、被申请人以及第三人三方对上述支付履行方式均无异议。五、本协议一式四份，申请人、被申请人、第三人各执一份，调解中心存档一份，协议内容自双方签字并捺印后生效。此后，陈爱兵自2016年10月起即处于下落不明的失联状态。

2019年11月25日，江苏伟业项目管理有限公司对案涉工程出具了《工程结算审核认定单》（伟丰咨字[2019]100号和101号),审定陈爱兵承建的大桥镇农村公路提档升级工程（二标段、三标段）工程价款为1673949.34元。至2020年12月底前，大桥镇政府已向骏一公司支付了该工程上述全部价款。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案争议的焦点为：***在本案中所主张行使代位权的条件是否成就。***主张行使代位权的条件未予成就。其理由为：1.经查，陈爱兵自2016年10月起即处于下落不明的失联状态，其在当年8月15日因经营案涉工程向周某借款而在盐城市大丰区人民调解委员会、盐城市大丰区社会矛盾纠纷调处服务中心与出借人周某签订《调解协议》，以及另查陈爱兵在失联前已发生多起涉诉债务表明，其失联的原因为经营不善，背负巨额债务所致。因此，其失联并不当然能认定其怠于行使其到期债权，也不必然导致***享有“代位权”。鉴于***在诉讼中未能举证证明陈爱兵客观上实施了怠于主张其对外债权的行为，且事实上陈爱兵在失联前已对***主张的案涉工程款债权以签订前述《调解协议》的方式主动进行了处分，其在本案中“代位权”行使的法定条件：“债务人怠于行使其到期债权”显然尚未成就。2.骏一公司与陈爱兵就案涉工程挂靠施工签订的协议书中对工程款的结算方式作出了明确约定，在双方未就工程发包方大桥镇政府所给付的工程款按上述协议书予以结算以确认挂靠人应得工程款数额的情形下，***即认为该给付的工程款直接应归挂靠人所有，且为骏一公司对挂靠人陈爱兵所负到期债务，于法无据，对此不予认定。综上，因***在本案中行使“代位权”的法定条件尚未成就，其诉讼请求不应予以支持。

一审法院遂判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11797元，由***负担。

二审中，***向法庭提交如下证据：证据一、（2020）苏0982民初2616号判决书，该判决书中法院认为部分载明，转让相应债务时，因陈爱兵涉及很多债务，个别清偿损害了债权人利益。因该案与本案主体和事实相近，供法庭参考，以此判定涉案调解协议是无效的。证据二、2016年2月2日、2016年3月2日的承诺书各一份，证明在涉案调解协议签订前，债务人陈爱兵已承诺涉案的大桥镇的工程款的资金全部由上诉人***结领。因此，在签订调解协议时，债务人陈爱兵对涉案工程项目的工程款无处分权。被上诉人质证意见：上述两份证据与本案均无关联性，仅是骏一公司与陈爱兵之间就双方的债权债务结算的依据，与上诉人行使代位权没有任何关联性。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。依照该条规定，代位权成立须具备以下条件：（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；（三）债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现；（四）代位标的为非专属于债务人自身的权利。本案中，涉案工程的审计总价为1673949.34元，骏一公司已经直接支付给陈爱兵861096元，另代陈爱兵支付了835596.86元，***对于骏一公司已经支付了上述款项的事实无异议，只是认为其已于2016年向一审法院申请财产保全，且一审法院已经将协助执行通知书送达给骏一公司，骏一公司不应直接支付该835596.86元，而应在工程审计总价减去已支付给陈爱兵工程款的差额范围内承担给付责任。对此，本院认为，债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件，因此既要对债权人对债务人的债权进行认定，也要对债务人对次债务人的债权作出判定。根据查明的事实，债务人陈爱兵与次债务人骏一公司之间的工程款尚未结算，且骏一公司提交的证据证明陈爱兵已不再对骏一公司享有到期债权，故债权人***代位主张次债务人骏一公司承担给付责任的请求不能成立，本院亦不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11797元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二一年七月二十七日

法官助理　徐　平

书 记 员　张　育