南京亮宇建筑安装工程有限公司与***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终1530号

上诉人（原审被告）：南京亮宇建筑安装工程有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道振容路。

法定代表人：吴昌亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：成祥，南京市江宁区周岗法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月19日生，汉族，住南京市高淳区。

委托诉讼代理人：史爱明，江苏东银（高淳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年6月29日生，汉族，住南京市高淳区。

委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。

上诉人南京亮宇建筑安装工程有限公司（以下简称亮宇公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初20070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亮宇公司上诉请求：撤销原判，改判由***承担责任。事实及理由：一、关于2016年11月10日的40万元借条。***无钱支付室外道路沥青及民工工资，向上诉人借款40万元，借条由***自己出具（其中支付沥青款25万元，公司转帐段卫海代付民工工资5万元），余下10万元是因***怕其家属知道，要求现金支付10万元，当时段卫海也知道该事。上诉人在公司里一直有备用金，对上诉人来说支付10万元不困难。二、被上诉人应支付各项规费110779.91元、审计费用20万元，上诉人与***、茅宇明约定，由***、茅宇明各支付20万元。三、案涉工程是营改增之前的项目，税务部门按照4.89%收税，工程款应按4.89%扣除2901916.43元的发票税款l903.7l元。被上诉人应出具2901916.43元成本发票，但因被上诉人一直未能开发票据，上诉人不能形成账目。四、关于保证金5万元，上诉人从未收到此款，***未能提供证据缴纳过该笔款项。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、其收取工程款均是上诉人以转账方式支付，从未收取过现金，上诉人未就其交付10万元现金举证。二、其不应承担规费及审计费。其与上诉人之间无合同约定，且系按照结算总价的80%结算，剩下的20%中已经包含了规费、审计费等相关费用。三、其已将保证金支付给***聘用的会计史雪美，保证金虽未直接支付给上诉人，但上诉人与***之间系违法转包关系，理应对其支付的保证金承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，上诉人的上诉无法律依据，其对一审判决无异议，请求二审法院依法裁判。

***向一审法院诉讼请求：1.判令亮宇公司、***支付其工程款1551916.43元及逾期利息（自起诉之日起按同期同类银行贷款利率计算至付清之日止）；2.判令亮宇公司、***返还工程履约保证金50000元；3.亮宇公司、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年10月27日，***与***签订《建筑工程施工合同》一份，约定***将位于将军大道536号汤佳路的大唐南京环保科技有限公司再生生产厂房、化学品库工程发包给***施工；施工内容为：再生生产厂房室外道路、下水管网、停车场、围墙边道路和下水管网等；开工日期为2016年7月20日，完工日期为同年11月4日；工程造价以审计结算价确定，***收取工程量结算总价款的20%作为工程配合服务费，税金按业主返回的金额返回给***；付款方式为：以道路二灰结石、路牙石和管网完成后付300000元，另加100000元，工程竣工验收合格并审计完成后付清全部工程款，按验收后业主的比例支付。合同还约定了其他事项，但未约定质保金。合同履行中，***向***支付施工保证金50000元。工程竣工后，经审计及双方确认，***施工部分价款为2901916.43元。

一审另查明，2017年9月5日，因工程局部产生变形，***、亮宇公司向南京大唐科技有限公司出具维修申请报告，申请进场维修。2018年10月30日，南京润盛建设集团路面工程有限公司（以下简称润盛公司）以亮宇公司未支付南京大塘科技厂区道路工程的沥青混凝土款为由，向一审法院起诉亮宇公司，要求判令亮宇公司支付117640元及违约金（暂计算至2018年10月31日为22125元，2018年11月1日至本金付清之日继续按日万分之三计算）。一审法院审理中主持双方调解，润盛公司陈述亮宇公司欠货款金额为115600元。双方于2019年1月15日达成调解协议，内容为：1.亮宇公司支付润盛公司欠款121095元（其中货款118000元，其他费用3095元），于2019年1月28日前付清；2.如亮宇公司未按上述期限履给付义务，润盛公司有权就未付款项向法院申请强制执行，并有权要求亮宇公司加付违约金22000元；3.双方因本案纠纷一次性解决，再无其他争议。2019年1月22日，亮宇公司按调解协议向润盛公司支付了121095元。

一审审理中，***未举证证实双方约定扣除相应质保金。亮宇公司未举证证实双方约定扣除审计费。***提交收据复印件5份，载明***项目材料款项，金额为109447.10元，据此证明***收到其支付的材料款109447.10元，但其中仅有金额合计18637元的两张收据复印件有***签名，***对其他三张收据复印件不予认可。***还提交金额为300000元的银行转账凭证复印件一份，据此证明转账支付***工程款300000元。***确认收到该300000元。亮宇公司提交***出具的借条四份、收条一份及银行汇款凭证，借条金额分别为400000元、50000元、100000元、350000元，收条金额为700000元，其中仅50000元借条和700000元收条有对应银行汇款凭证。***质证认为，对借条、收条的真实性认可，但其中400000元借条仅收到300000元。亮宇公司未提交证据证实该400000元借条的款项交付情况。对于亮宇公司支付润盛公司的款项，***认为，其仅欠润盛公司116000元，多出的部分由亮宇公司承担。后经协商，各方一致同意，对于调解协议中的其他费用3095元，由***负担一半，由亮宇公司及***负担另一半。

一审法院认为，***不具备建筑施工企业资质，其承包建设工程，违反了法律强制性规定，故其与***签订的建筑工程施工合同无效。根据法律规定，因无效合同取得的财产应当返还，但本案系建设工程合同且已施工完毕，不适宜采用返还方式，***应按约支付工程款。根据***和***之间的施工合同，工程价款应按结算总价的80%支付给***，故本案工程总价为2321533.14（2901916.43×80%）元。亮宇公司、***抗辩应扣除相应质保金、审计费，但均未提交证据证实，不予采信。工程已施工结束，***交纳的50000元施工保证金应予退还。

关于已付款问题。就***支付部分，部分收据复印件并无***签字，***亦不予认可，故一审法院对该部分收据真实性、关联性均不予采信，认定***已付款为318637元。就亮宇公司支付部分，对于400000元借条，***仅认可收到300000元，对于剩余100000元，亮宇公司并未提交交付证据。作为建筑施工企业，亮宇公司依规应建立相应财务制度，保留相应的支付凭证或财务账目，现其无法提供证据，一审法院对其抗辩剩余100000元已交付的意见不予采信，认定亮宇公司仅支付300000元。对于其他借条、收条金额，***未提出异议，予以采信。对于润盛公司款项，润盛公司起诉货款金额为115600元，并主张相应违约金，亮宇公司调解金额虽高于润盛公司起诉货款金额，但低于至起诉日货款加违约金的金额，***认可润盛公司的沥青货款应由其承担，故相应违约金亦与其未及时支付有关，其亦应承担。亮宇公司调解的金额低于润盛公司起诉金额，具有合理性，一审法院确认该金额118000元应从***的工程款中扣除。对于调解协议中其他费用3095元，双方同意各负担一半，故应从***的工程款中扣除1547.50元。综上，***应获得的工程款为383348.64（2321533.14-318637-1500000-118000-1547.50）元、施工保证金为50000元，合计433348.64元。

关于亮宇公司、***的责任问题。***与***签订施工合同，故其具有向***的付款义务。***、亮宇公司均陈述双方之间系挂靠关系，故亮宇公司依法应对***的上述债务承担连带清偿责任。***要求亮宇公司、***自起诉之日起承担相应利息的主张，符合法律规定，予以支持。***要求***开具发票，属于独立的诉讼请求，现其未提起反诉，故在本案中不予理涉，***可另行诉讼主张权利。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起10日内支付***工程款383348.64元，返还施工保证金50000元，合计433348.64元，并支付逾期利息（自2018年12月4日起至2019年8月19日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、南京亮宇建筑安装工程有限公司对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费19267元，由***负担14055元，由***、南京亮宇建筑安装工程有限公司连带负担5212元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.关于鉴定报告中的各项规费承担。上诉人二审提交其自行制作的工程规费汇总表一份，证明鉴定报告中的规费110779.91元应由***交纳，但事实上系上诉人代为交纳。***对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为其与上诉人未就规费等费用进行约定，其与***合同中约定让出的20%工程价款，已经包含了案涉案工程的全部配合费、审计费、规费。***质证认为，该证据不属于书证，仅仅是上诉人的陈述，不发表质证意见。本院经审查认定，上诉人二审提交的证据不足以证明其与***已经约定了规费承担，本院不予采信。

2.关于***出具的40万元借条。***于2016年11月10日出具借条一份，载明：今***借吴昌亮人民币40万元整，用于南京大唐环保科技有限公司再生厂房、化学品库项目的室外道路沥青摊铺及民工工资支付。此款吴昌亮于2016年11月10日支付，无利息，***保证沥青道路在2016年11月11日摊铺结束，否则承担40万元的违约金（不可抗力除外）。此借款由南京亮宇建筑安装工程有限公司直接从***工程款中扣除还吴昌亮，本人予以认可。落款***，并载有身份证号码及日期。上述借条已于一审中质证，本院予以确认。

3.关于案涉《建筑工程施工合同》的签订主体。经查，案涉施工合同系***以亮宇名义签订，合同载明的发包方为亮宇公司，但合同落款处仅有***签字，无亮宇公司盖章。

对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，案涉工程系***挂靠亮宇公司承接后又转包给***施工，***以亮宇公司名义与***签订的《建筑工程施工合同》因违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故***请求参照合同约定支付工程款，符合法律规定。亮宇公司出借资质给***承接工程，对因履行该合同产生的民事责任，应与***共同承担连带责任，故一审法院判决亮宇公司对***的欠付工程款承担连带清偿责任并无不当。

关于***出具的40万元借条。亮宇公司认为其通过银行转账支付材料款30万元，支付***现金10万元，其公司长期存有备用金，有能力支付此10万元现金。***认为其系先出具借条，再到年底一并结算，其未就借条金额与上诉人的实际支出提出异议，是因为案涉工程的审计报告一直没有出具，其希望等审计报告出具后一并结算。本院认为，根据借条内容及出借时间，说明该款系出具借条当日支付，***未提供证据证明该借条所涉款项系先出具借条后领用款项，且该借条系***向案外人吴昌亮借款后同意亮宇公司在应付工程款中直接扣除，***与吴昌亮之间的借款关系不属于本案审理范围，亮宇公司依据该借条要求扣除工程款40万元，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于各项规费、税费及审计费用的承担。根据合同约定，工程造价以审计结算价确定，***收取工程量结算总价款的20%作为工程配合服务费，税金按业主返回的金额返回给***。从合同约定来看，双方未约定各项规费及审计费用的承担，税金还应按业主返回的金额返回给***，亮宇公司未提供其他证据证明双方对上述费用的承担已有约定。***认可其扣除的20%工程款中包含了规费和税费，上诉人如垫付了相关费用，亦应与***在挂靠关系中结算，现其要求在***应得的80%工程款中再行扣除上述费用，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，亮宇公司的上诉请求部分成立。一审法院对亮宇公司的已付款认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二条之规定，判决如下：

一、撤销南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初20070号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起10日内支付***工程款283348.64元，返还施工保证金50000元，合计333348.64元，并支付逾期利息（自2018年12月4日起至2019年8月19日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；

三、南京亮宇建筑安装工程有限公司对***的上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回南京亮宇建筑安装工程有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费19217元，由***负担15218元，由***、南京亮宇建筑安装工程有限公司连带负担3999元；二审案件受理费7800元，由***负担1800元，南京亮宇建筑安装工程有限公司负担6000元。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　涂　甫

审判员　　徐聪萍

二〇二〇年六月二十四日

书记员　　孙雪松