某某与某某、淮安永源建设工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终3256号

上诉人（原审原告）：**，女，1961年6月26日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年12月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

被上诉人（原审被告）：淮安永源建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区袁集乡袁东村委会。

法定代表人：郑猛，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人***、淮安永源建设工程有限公司（以下简称永源公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院采信2016年7月5日金湖县人民医院司法鉴定所的鉴定意见，认为上诉人不构成伤残及第四次诉讼中提供的病历、入院病历与上诉人移送鉴定的资料一致，判决驳回上诉人对伤残等级及三期的鉴定申请，显然错误。因为在一审法院小营法庭审理期间，由于上诉人需补充材料及审限原因，上诉人于2016年7月4日撤回起诉，故2016年7月5日金湖县人民医院司法鉴定所的鉴定意见对本案没有影响。2016年7月29日，上诉人再次提起诉讼，案号为（2016）苏0804民初4455号，在该案审理过程中，一审法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对上诉人的伤情进行鉴定，后因上诉人身体原因，上诉人再次撤诉。一审法院在审理本案时没有调取（2016）苏0804民初4455号卷宗以查清案件事实。2、一审法院没有对上诉人主张的误工费、护理费、营养费、交通费进行审理，剥夺了上诉人的权利。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人永源公司未作答辩。

**向一审法院起诉要求：原审被告赔偿医疗费102元、住院伙食补助费300元，其余费用待伤残评定后确定；本案诉讼费用由原审被告承担。

一审法院经审理认定如下事实：永源公司承接淮安市淮阴区古寨乡九房安置小区工程后，将部分瓦工工程分包给不具有施工资质的***施工。2015年8月18日，**在***承包的工地上受伤，医院诊断右小指末节毁损伤，右小指中远节开放性指间关节脱位，右小指背伸肌腱中节处断裂，右小指近、中节指骨骨折，2015年8月24日出院，医疗费全部由***支付。后**向一审法院提起诉讼并申请伤残等级鉴定，2016年7月5日，一审法院委托金湖县人民医院司法鉴定所对**的伤残程度进行鉴定，经鉴定**右小指部分缺失不构成伤残。**在本次诉讼中提供入院病历一页，认为其他手指也受损构成伤残，因病历内容字迹潦草，经一审法院询问淮阴医院医生，该病历没有记载其他手指受损内容，与其他移送鉴定的病案资料内容一致。

2016年3月16日，**因右手外伤在淮阴医院就诊，拍片花费102元，住院治疗6天，住院伙食补助费为240元（40元/天×6天），合计342元。

一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。**因伤支出的102元治疗费用以及住院伙食补助240元，合计342元，由***赔偿，永源公司承担连带责任。关于**申请伤残等级鉴定的主张，因**受伤后曾提起诉讼并经鉴定其受伤手指不构成伤残，**此次起诉提供的受伤时门诊病历记载的内容与其提交鉴定的治疗资料一致，没有新证据证明其可能构成伤残，故对**要求重新鉴定的申请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内赔偿**医疗费以及住院伙食补助费342元；二、淮安永源建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由**负担25元，***、淮安永源建设工程有限公司共同负担25元。

上诉人**在二审中提供新证据如下：1、2016年7月29日（2016）苏0804民初4455号受理案件通知书，证明在该案审理过程中，一审法院同意上诉人进行伤残等级鉴定，且已委托淮安市第二人民医院司法鉴定所进行鉴定，后因上诉人伤口发炎无法鉴定，上诉人才撤回起诉。2、上诉人在（2016）苏0804民初4455号案件中提交的2016年5月23日的病历，证明该病历倒数第四行注明右手食、中、环三手指受伤，上诉人的伤情构成伤残。3、2016年7月4日口头裁定笔录，证明上诉人第一次起诉后于2016年7月4日撤诉，金湖县人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见于2016年7月5日作出，一审法院没有向上诉人送达该鉴定意见。经质证，被上诉人***对证据1的真实性无异议，证据2真实性有异议，证据3的真实性无法确认。

本院二审确认一审查明的事实。

二审另查明，**诉讼***、永源公司提供劳务者致害责任纠纷一案，一审法院曾于2016年3月17日立案，案号为（2016）苏0804民初1161号，同年7月4日**以证据不足为由申请撤诉，一审法院同日制作口头裁定笔录，同年7月18日结案。2016年7月29日**再次起诉，案号为（2016）苏0804民初4455号，2016年11月30日因被鉴定人未交纳鉴定费用，淮安市第二人民医院司法鉴定所出具《关于终止对**进行司法鉴定的情况说明》，同年12月28日**申请撤诉，同年12月30日结案。2017年2月27日**第三次提起诉讼，案号为（2017）苏0804民初1299号，同年3月30日一审法院作出民事裁定书，以**经传票传唤，无正当理由拒不到庭为由，裁定该案按撤诉处理，同年4月1日结案。2017年5月4日**第四次起诉即本案。

2015年8月24日的淮阴医院出院小结和出院诊断证明书中载明：入院诊断和出院诊断为右小指末节毁损伤，右小指中远节开放性指间关节脱位，右小指背伸肌腱中节处断裂，右小指近、中节指骨骨折。

2016年7月5日金湖县人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见中的分析说明载明：被鉴定人右小指部分缺失与本次外伤直接相关，其右手无名指、中指、食指手指活动略为受限，根据受伤时病史资料，未见右手无名指、中指、食指外伤的记载，因此，其右手无名指、中指、食指功能障碍与外伤关系难以认定。鉴定意见为：1、据所供资料，被鉴定人**右小指部分缺失不构成伤残；2、被鉴定人**本次损伤后的误工期限以90日为宜，护理期限以60日为宜，营养补助期限以60日为宜。

本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，金湖县人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书是在（2016）苏0804民初1161号案件审理过程中，根据一审法院委托而出具。现上诉人对该鉴定意见有异议，认为2016年5月23日淮阴医院门诊病历反映“……右手食、中、环指活动时庝痛明显……”，说明上诉人当时受伤的不仅仅是右小指，上诉人的伤情应当构成十级伤残。对此，本院认为，该病历形成于上诉人受伤后9个月后，并不能反映上诉人受伤当天的真实情况，而2015年8月24日的淮阴医院出院小结和出院诊断证明书中均没有反映上诉人还有其他手指受伤的事实，二审中上诉人亦陈述“右小指骨头受伤，其他手指骨头未受伤”，故上诉人以2016年5月23日的门诊病历否定金湖县人民医院司法鉴定所的鉴定意见书，本院不予采信。至于上诉人提出的其于2016年7月4日撤回起诉，金湖县人民医院司法鉴定所的鉴定意见书形成于2016年7月5日，主张该鉴定意见书与本案无关的意见。因为一审法院审理期限的问题上诉人就本起纠纷多次起诉、撤诉，但案件审理是连续的，现上诉人没有充分证据证明金湖县人民医院司法鉴定所的鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予支持。上诉人认为其于2016年7月29日第二次起诉后、案号为（2016）苏0804民初4455号案件的审理过程中，一审法院已委托鉴定机构重新鉴定，后因其他原因撤诉，故本案中也应准许其重新鉴定申请。本院认为，（2016）苏0804民初4455号案件审理过程中，一审法院确实委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对上诉人的伤情进行鉴定，后因上诉人未交纳鉴定费而终止司法鉴定程序，但并不代表本案仍应启动重新鉴定程序。

因上诉人本次诉讼请求为要求两被上诉人赔偿医疗费102元和住院伙食补助费300元，其余费用待伤残评定后确定。如上诉人认可金湖县人民医院司法鉴定所对误工费、护理费、营养费的鉴定意见，其可据此另案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋其文

审判员　　季明丽

审判员　　宋慧林

二〇一七年十二月十九日

书记员　　陈锦蓉