某某与江苏海晟建设有限公司、某某二审民事裁定书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏09民终1652号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月22日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：卢瑞中，江苏因果律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘红霞，江苏盐城瑞信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏海晟建设有限公司，住所地盐城市解放南路112号4幢501室。

法定代表人：张其海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：费广成，男，1963年11月14日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：张步照，江苏一正律师事务所律师。

原审第三人：江苏铃高电动车有限公司，住所地盐城经济技术开发区黄山南路69号。

法定代表人：李继成，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人江苏海晟建设有限公司（以下简称海晟公司）、费广成、原审第三人江苏铃高电动车有限公司（以下简称铃高公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3890号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由海晟公司、费广成负担。事实与理由：一、一审法院认为***承租房屋占用的土地已于2010年7月7日由铃高公司抵押给了江苏盐城黄海农村商业银行股份有限公司（以下简称黄海农商行），且该公司亦已向盐城市中级人民法院申请执行，因案涉房屋建设在抵押的土地之上形成了房、地一体化，应当认为是“先抵押、后租赁”，承租人不得以其租赁权对抗抵押权。***认为该观点属于认定事实错误。***承租的房屋并非是黄海农商行设定抵押的财产。本案中，黄海农商行并非是执行申请当事人，而是海晟公司、费广成是申请执行人，不存在任何抵押和受让人。***承租的4幢房屋没有设立抵押权，租赁使用权经盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0133号民事调解书确认，属于合法租赁，应当予以保护。根据合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁原则，即使海晟公司、费广成在执行过程中处置租赁房屋财产价值，但依法不应当损害***的合法租赁使用权。物权法第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。可见是“地随房走”。同时该法第一百四十八条规定：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金，可见，“房随地走”是有条件的。即使黄海农商行对***租赁的房屋的土地设立了抵押，但该土地是随其土地上的房屋走，无法独立实现其价值，对于海晟公司、费广成执行过程中处置的地上房屋的价值，***认为无论房屋的所有权归属谁，都不能损害***对房屋的使用权。一审法院错误地以房地一体化的原则，认定案涉房屋先抵押、后租赁，与事实不符，剥夺了***的合法权利。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条规定：抵押人将以抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，判决***的租赁权对受让人黄海农商行不具有约束力，认定***以与第三人存在的租赁关系为由阻却执行无法律依据。***认为，***承租的案涉房屋根本没有设定抵押，不存在先抵押后租赁。黄海农商行没有受让该房屋，应当遵循买卖不破租赁原则，依法保护***的合法租赁权。

海晟公司辩称：***认为一审判决认定案涉的4、7、10、13栋应当按照房地一体化处理是错误的，海晟公司认为不能成立，一审判决没有认定4、7、10、13栋房屋已经办理抵押，一审法院适用担保法司法解释是正确的，根据物权法第二百条的规定，土地使用权抵押在先，后来又在抵押土地上新建的建筑物应当在土地使用权的抵押权实现时对房屋一并处理，因此一审判决是正确的，应当予以维持。海晟公司在一审所提出的审查***租赁合同的有效性和合法性的问题没有被一审法院采纳，海晟公司依然认为***在一审时的诉讼请求不能成立，理由如下：1.***与本案的第三人铃高公司签订的两份租房协议书系铃高公司股东刘光红与***恶意串通，逃避铃高公司对海晟公司的债务行为。2.***与铃高公司签订的两份租房协议书，该租赁关系不能成立，理由是铃高公司与***签订租赁合同后没有将租赁房屋转移给***占有。3.铃高公司与***签订的租房协议书目的是为了对自己的债权提供担保，这种担保类似于让与担保，该担保形式违反物权法的原则，因此该房屋租赁协议无效。4.***所持有的（2013）盐民初字第0133号民事调解书，并没有审查***出借给刘光红的个人债务的真实性，也没有确认本案所涉房屋租赁关系的合法性和有效性，仅仅是一种事实的表述，因此该调解书不能作为案涉租房协议书合法性和有效性的证据。5.海晟公司对铃高公司享有的债权属于建筑工程优先受偿权，该受偿权应该优于案涉房屋租赁权。综上，海晟公司认为一审判决结果正确，但是理由不太充分，请求二审法院依法采纳海晟公司的理由，驳回***的上诉请求。

费广成辩称：同意海晟公司的答辩意见，也认可海晟公司补充的意见。

铃高公司未作述称。

***向一审法院起诉请求：***在租赁期内（即2032年12月7日前）阻止向申请人或其他买受人移交第三人名下的位于盐城经济技术开发区黄山南路69号的编号为4幢、7幢、10幢、13幢房产。

一审法院认定事实：2010年7月12日，铃高公司与黄海农商行签订了1000万元的借款合同和抵押合同各一份。同年7月27日，铃高公司与黄海农商行签订了800万元的借款合同和抵押合同各一份，铃高公司以座落于盐城经济开发区黄山南路69号的房屋所有权证号为市区开020317号(5幢)、020318号(6幢)、020319号(3幢)、020320号(9幢)、020321号(8幢)的房屋所有权作抵押担保，并办理了抵押登记手续。上述合同签订后，黄海农商行向铃高公司发放贷款1800万元，但铃高公司未能按约偿还借款本息，黄海农商行遂于2013生2月21日向向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求铃高公司等被告偿还借款1800万元及所生利息。2013生7月4日，盐城市中级人民法院(2013)盐商初字第0050号民事判决书，一、铃高公司偿还黄海农商行贷款本金并支付利息和罚息；二、铃高公司不能偿还上述款项时，黄海农商行有权以铃高公司抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款在上述款项范围内优先受偿。该判决生效后，铃高公司未能依据判决确定的义务偿还借款本息，黄海农商行遂于2013生10月8日向盐城市中级人民法院申请执行。

2011年7月18日，海晟公司与铃高公司签订了建设工程施工合同一份，合同载明，由海晟公司承包铃高公司位于盐城经济开发区黄山南路69号的工业钢结构厂房4幢、7幢、10幢及办公楼工程，合同价款暂定价为1000万元。合同签订后，海晟公司按约施工。2012年10月12日，双方就附属工程又签订了建设工程施工合同一份。2012年8月30日，铃高公司的4幢、7幢、10幢厂房及办公楼工程竣工，同年9月10日通过竣工验收，附属工程也于2012年11月底竣工交付。届期，铃高未能按约支付工程款。2013年1月30日，海晟公司向盐城仲裁委员会申请仲裁。同年12月18日，盐城仲裁委员会作出盐仲（2013）裁字第44号裁决书，裁决：一、双方共同确认本案所涉工程总价款为21513227.52元，铃高公司已向海晟公司支付工程款330万元，尚欠工程款18213227.52元；二、铃高公司于2013年12月20日前向海晟公司支付工程款18213227.52元，铃高公司逾期未支付的，海晟公司对盐城经济开发区黄山南路69号的4幢、7幢、10幢厂房及办公楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该仲裁裁决书生效后，海晟公司向盐城市中级人民法院申请执行。2014年1月23日，盐城市中级人民法院作出（2014）盐民仲审字第0002号执行裁定书，申请执行人海晟公司与被申请执行人铃高公司建设工程施工合同纠纷一案，由盐城市亭湖区人民法院审查执行。2014年5月4日，海晟公司向盐城市中级人民法院申请在评估拍卖中，对铃高公司有限公司名下的厂房要求优先受偿。同年5月21日，一审法院向盐城市中级人民法院提交书面函，移交海晟公司对铃高公司名下的厂房执行参与分配申请等材料。

2013年1月，费广成向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求刘光红、宏成公司、铃高公司、房红军、固鼎公司偿还借款1000万元、430万元及所生利息。在案件审理中，费广成向盐城市中级人民法院提出财产保全申请，要求查封、扣押刘光红、宏成公司、铃高公司、房红军、固鼎公司名下价值人民币1000万元、500万元的财产。2013年1月16日，盐城市中级人民法院作出(2013)盐民初字第0032号及0033号民事裁定书，查封、扣押刘光红、宏成公司、铃高公司、房红军、固鼎公司名下价值人民币1000万元、500万元的财产，同时向盐城市房产局及盐城经济开发区国土局发出协助执行通知书，查封铃高公司名下的4幢、7幢、10幢、5幢、6幢、3幢、9幢、8幢厂房、13幢办公楼及土地使用权。同年4月16日，经盐城市中级人民法院主持调解，费广成与刘光红、宏成公司、铃高公司、房红军、固鼎公司达成了(2013)盐民初字第0032号及0033号民事调解书，但刘光红、宏成公司、铃高公司、房红军、固鼎公司均未能按调解书偿还借款，费广成遂向盐城市中级人民法院申请执行。2013年7月25日，盐城市中级人民法院作出(2013)盐执字第0197号及0198号民事裁定书，查封、扣押、拍卖、变卖刘光红、宏成公司、铃高公司、房红军、固鼎公司名下价值人民币10045900元和4328400元的财产，同时续封铃高公司名下的4幢、7幢、10幢、5幢、6幢、3幢、9幢、8幢厂房、13幢办公楼房产及土地使用权。

一审法院另查明：2012年12月12日，***（乙方）与铃高公司（甲方）签订的租房协议书一份，协议载明，甲方将位于盐城经济开发区黄山南路69号的4幢、7幢、10幢厂房出租给乙方生产经营使用，租赁期限为20年，从2012年12月8日起至2032年12月7日，年租金为每年30万元，税金由甲方另行交纳，乙方可将该承租房转租转借给第三人合作经营使用。协议同时载明，20年的租金由该公司股东刘光红在向***所借的借款中全部扣除。该公司股东刘光红代表铃高公司在该协议上签字并盖具公司章印。***还提供了其与铃高公司于2012年12月12日签订的另一份租房协议书，协议载明，甲方将位于盐城经济开发区黄山南路69号的13幢办公楼出租给乙方生产经营使用，租赁期限为20年，从2012年12月8日起至2032年12月7日，年租金为每年40万元，税金由甲方另行交纳，乙方可将该承租房转租转借给第三人合作经营使用。协议同时载明，20年的租金由该公司股东刘光红在向***所借的借款中全部扣除。该公司股东刘光红代表江苏铃高电动车有限公司在该协议上签字并盖具公司章印。

2013年5月17日，***向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求刘光红、盐城市宏成房地产开发有限公司、宿迁市宏成房地产开发有限公司偿还借款。同年6月28日，经盐城市中级人民法院主持调解，***与刘光红、盐城市宏成房地产开发有限公司、宿迁市宏成房地产开发有限公司达成如下协议：一、原告***与被告刘光红确认截止2013年6月28日双方之间债权债务总额为3596万元整；二、原告***对被告宿迁市宏成房地产有限公司享有的350万元抵押债权及从借款之日起至2013年6月28日止双方结算利息300万元，合计650万元。原告***以650万元及从2013年6月29日起至借款还清之日止按350万元本金以2%月利率计算的利息，该债权于抵押房产拍卖或变卖时优先受偿；三、扣减第（二）项债务后，剩余债务被告刘光红于2013年8月15日前归还原告***500万元，2013年10月15日前归还500万元，2013年12月15日前归还500万元，2014年2月15日前归还500万元，2014年4月15日前归还500万元，剩余债务原告***自愿放弃；四、被告刘光红于2013年8月15日前如按约归还原告***500万元，则原告***自愿放弃其于2012年12月12日与江苏铃高电动车有限公司签订的两份租房协议书中约定的以20年房屋租金1400万元冲抵被告刘光红所欠借款的权利；五、被告刘光红如未按约履行上列第（三）项约定的义务，则上列第（四）项不生效，即原告***不放弃房屋租金冲抵借款的权利，另第（三）项中约定的原告***自愿放弃的债务则不予放弃，双方按总债务1546万元（3596万元减1400万元房租减650万抵押债权）履行，上列第（二）项继续履行，原告***可就剩余全部债权申请法院执行，被告刘光红还需承担1546万元从2013年6月29日起至债务履行完毕之日止按月利率2%计算的利息；六、被告盐城市宏成房地产有限公司、宿迁市宏成房地产有限公司对被告刘光红所欠原吉***上列全部债务及利息承担连带偿还责任。

一审法院还查明：铃高公司于2009年4月16日经盐城工商行政管理局经济开发区分局批准成立，注册资本为5000万元，刘光红、李继成分别投入4400万元和600万元。

一审法院认为，***与铃高公司于2012年12月12日签订的租房协议书已经盐城市中级人民法院调解书确认，***承租后进行了部分改建并占有使用，同时又将涉案房屋对他人出租。但租赁房屋占用的土地已于2010年7月7日由铃高公司抵押给了黄海农商行，且该公司亦已向盐城市中级人民法院申请执行，因涉案房屋砌建在抵押的土地之上形成了房、地一体化，应当认为是“先抵押，后租赁”承租人不得以其租赁权对抗抵押权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。故***与铃高公司签订的租赁合同对受让人黄海农商行不具有约束力，加之，海晟公司已向法院申请执行，故***以与铃高公司存在租赁关系为由阻却执行，无法律依据，一审法院依法不予支持。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费7300元，由***负担。

在本院二审过程中，***向本院提交如下新证据：

证据一：三份租赁协议，即2017年3月13日***与孙超签订的租赁合同；2016年8月29日***与盐城贝斯特餐饮管理有限公司签订的租赁合同；2017年1月6日***与中国电信股份有限公司盐城分公司签订的房屋租赁合同。证明：本案一审庭审后次承租人租赁期限届满后续签承租案涉租赁房屋的事实。

证据二：一组税务发票，证明：案涉房屋实际履行租赁事实，次承租人以及***缴纳的租赁费、税费发票，与租赁合同相印证，案涉房屋租赁关系实际履行。

证据三：案涉房屋租赁过程中装修清单，证明：与证据一、二相印证，证明***与次承租人履行案涉房屋使用过程中实际支付装修开支的事实，进一步证明案涉房屋租赁关系若阻却终止造成***与更多的次承租人更多的实际损失，将进一步激化矛盾和社会稳定。

证据四：2012年12月24日铃高公司将案涉第13幢厂房抵押登记给江苏荣泰建设集团有限公司办理了房屋他项权证，证明：案涉房屋依法不属于一审判决认定房地一体化并随黄海农商行土地抵押存在抵押的事实，该第13幢厂房实际设立抵押的时间是2012年12月24日。

海晟公司对证据一的质证意见为：真实性无法确认，该三份租赁合同不合法，并且与本案无关联性。对证据二的质证意见为：对发票的真实性无异议，但是***的证明目的是明显的想用既存事实来对法院施加压力，我们认为存在未必就是合法的，法院不能因为事实存在就认为应当支持这种租赁关系。对证据三真实性无法确认，其他意见同证据二。对证据四的真实性、合法性均无异议，但是与本案无关联性。

费广成对上述证据的质证意见均同海晟公司意见。

***认可盐仲（2013）裁字第44号裁决书中确定海晟公司享有工程价款优先受偿权的办公楼即为案涉第13幢楼。

本院二审另查明，***在执行异议申请中，异议申请的事项为请求法院在评估、拍卖过程中确认租赁事实。

对一审法院审理查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，案外人、申请执行人提起执行异议之诉必须经过执行异议审查的前置程序，即执行法院已经作出执行异议审查的裁定，案外人或申请执行人对裁定不服的，可以提起执行异议之诉。本案中，***的执行异议申请为请求法院在评估、拍卖过程中确认租赁事实，在案外人执行异议之诉中的诉讼请求为在租赁期内（即2032年12月7日前）阻止向申请人或其他买受人移交第三人名下的位于盐城经济技术开发区黄山南路69号的编号为4幢、7幢、10幢、13幢房产。***提出的上述诉求与执行异议申请事项不同，其提出的执行异议之诉并未经过执行异议审查的前置程序，故应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3890号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费7300元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费7300元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈　东

审　判　员　　陈　杰

代理审判员　　郑娟娟

二〇一七年六月二十八日

书　记　员　　施凯钰