南京勤恒建筑安装工程有限公司与**、南京固港建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏01民终1734号

上诉人（原审被告）：南京勤恒建筑安装工程有限公司，住所地南京市浦口区石桥桥北路8号。

法定代表人：杨承平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白树林，江苏和忠律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年8月16日生，汉族，住南京市浦口区。

委托诉讼代理人：王文喜，江苏建大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京固港建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区石桥松筠路1号。

法定代表人：王庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王玉林，南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。

上诉人南京勤恒建筑安装工程有限公司（以下简称勤恒公司）因与被上诉人**、南京固港建筑工程有限公司（以下简称固港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初9557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

勤恒公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院对被上诉人的实际完成工程量证据采信上存在错误。1、尽管被上诉人**没有能在一审中及时提交由案外人完成部分工程量的证据，但被上诉人也应遵循“谁主张谁举证”的原则，负有举证责任。2、被上诉人没有向法庭提交书面证据证明工程量，提交的签证单据只有少数部分有**签字确认，大部分签证单据没有**签字确认，或伪造**的签名。二、一审法院对被上诉人的实际完成工程量计算上有错误。被上诉人完成的工程量只占到总量的60%，一审法院采用比例计算来推算被上诉人工程款的方法是极不严肃的，违背了最起码的常识。三、一审法院适用法律错误，应当判决由**支付相应工程款，上诉人勤恒公司在未付工程款的范围内承担清偿责任。另外在上诉之后，**又找到了一张10万元的票据，证明固港公司收到的工程款有变化。

固港公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**辩称，同意上诉人提出的上诉理由前两点理由，另外，除一审查明的已支付工程款，**另外支付了10万元工程款。

固港公司向一审法院起诉请求：1、勤恒公司支付工程款695495.92元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、**对上述工程款承担连带责任；3、勤恒公司、**承担诉讼费。

一审法院认定事实：2013年3月26日，勤恒公司与南京工大科技产业园股份有限公司签订建设工程施工合同，约定由勤恒公司承包南京工业科技产业园A区E1幢基础土方工程，土方暂定6万立方米，工程固定单价按外运土方每立方米34元，内运土方每立方米15元。暂定价款204万元。

2013年3月，固港公司与勤恒公司签订建设工程施工合同，工程名称为南京工大科技产业园A区E1幢基础土方工程，工程固定单价按外运土方每立方米26.5元，内运土方每立方米12元。

2013年8月31日，固港公司与勤恒公司签订建设工程施工合同，工程名称为南京工大科技产业园A区E1幢基础土方工程，内容为基础土方开挖及运输，开工日期2013年9月1日，竣工日期2013年9月15日，工程固定单价按外运土方每立方米31元，内运土方每立方米12元。工程结束20个工程日必须付清全部工程款，如不支付，按月息3.5%计算工程款总价。**在勤恒公司处签字。固港公司由前法定代表人陈发良签名。

勤恒公司陈述涉案工程价款最后经审计为163万元，发包方共支付勤恒公司110万元，勤恒公司支付给固港公司65万多元。**陈述，工程款163万元我全部拿了。2013年8月因青奥会停工，中途固港公司停工不肯干要求加价，**就找他人另行施工。固港公司便阻止**人员施工，双方即签订了第二份合同。工程款是**与发包方进行结算的，有单独的审计报告。

勤恒公司先后通过银行转账给固港公司100000元、278400元、279300元。固港公司陈述**支付固港公司现金70000元。**认可支付固港公司70000元。勤恒公司、**共计支付固港公司工程款727700元。

一审法院调取2014年4月25日江苏中辰三师工程造价咨询有限公司出具的南京工大科技产业园E1幢楼基础土方开挖及外运工程竣工结算审核咨询报告书，该工程施工单位竣工结算送审金额为1948601.73元，结算审核定案价为1639142.84元，净核减309458.89元。

固港公司提供工程量计算书总价款为1423195.92元，陈述不包括**另找他人施工的部分，固港公司将该报价交给**，对于竣工结算审核咨询报告书的价款固港公司认可。勤恒公司、**对该咨询报告书均认可。

**未提供证据证明其另找他人施工的工程量。

上述事实，有固港公司提供的建设工程施工合同二份、工程量计算书一份、银行转账凭证、勤恒公司提供的建设工程施工合同、一审法院调取的咨询报告书、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。**借用勤恒公司的名义与固港公司签订的建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，固港公司作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。对于固港公司的诉讼请求1、勤恒公司支付工程款695495.92元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），勤恒公司和**不予认可，一审法院认为，勤恒公司和**均陈述涉案工程不是固港公司全部完成，但对其主张未提供证据，应承担对其不利的法律后果。涉案工程送审价为1948601.73元，结算审核定案价为1639142.84元，而固港公司主张的工程量计算书总价款为1423195.92元，从固港公司主张的工程价款中亦可得出固港公司认可部分工程不是固港公司所做。一审法院认为固港公司应得工程款应按照固港公司送审价在总送审价的比例计算，即固港公司应得工程款1423195.92元÷1948601.73元×1639142.84元=1197177元，扣除已付727700元，勤恒公司尚需支付固港公司工程款469477元及利息（自2018年12月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止）。

对于固港公司的诉讼请求2、**对上述工程款承担连带责任，一审法院认为，**作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接建设工程，两者实际为挂靠关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。**应当对涉案工程款承担连带责任。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：南京勤恒建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付南京固港建筑工程有限公司工程款469477元及利息（自2018年12月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止），**对前述款项承担连带责任。一审案件受理费10754元，由南京固港建筑工程有限公司承担3495元，南京勤恒建筑安装工程有限公司、**承担7259元。

二审审理中，上诉人认为土方内倒工程由**独立完成，与固港公司没有任何关联，故上诉人不应当承担该部分工程款。**对该事实予以认可。被上诉人不予认可，认为该部分工程量系被上诉人完成。

**向法庭提交交款单位为**、由固港公司出具的10万元收据复印件一张，证明**另外还转账支付了10万元给被上诉人固港公司。固港公司对该证据的真实性予以认可，并认为该款项是勤恒公司转进固港公司账户的钱款，与一审法院查明的勤恒公司支付款项中的10万元是同一笔钱，之所以该收据交款单位写成了**，这是会计写错了。勤恒公司对该证据的真实性及证明目的均予以认可。对此，本院要求**提交其转账给固港公司10万元的流水记录相关证据，但**未在本院规定的时间内提交流水记录，故本院对**主张其另外还支付了10万元的主张，不予采信。

被上诉人固港公司二审中申请二位证人出庭作证。证人杜某,4出庭作证称，其以前在固港公司工作，其知晓涉案土方工程是固港公司雇人施工完成的，时间大约在2013年或2014年左右，其记得也不太清楚了。证人戴某,4出庭作证称，工大产业园的土方施工是固港公司完成的，其从固港公司承包工程进行施工，土方内倒及外运都是戴某,4施工完成的。固港公司对证人证言的真实性予以认可，证人证言可以证实固港公司实际进行了施工，**称有部分工程系其找人施工，但未提交证据证实。**对证人证言真实性有异议，认为证人陈述不实，戴某,4只承担了部分工程施工任务，其余部分是由**找人进行施工的。勤恒公司认为有部分工程系**找人施工完成，对证人证言不予认可。

以上事实，有收据、证人证言及本院询问笔录在案证实。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，**借用勤恒公司的资质与固港公司签订的建设工程施工合同违反法律法规的效力性禁止性规定，合同无效。固港公司有权向勤恒公司主张工程价款。勤恒公司主张固港公司完成的工程量只占工程总量的60%，但其未提交充分的证据证实。本院认为，结合二审中的证人证言，一审法院根据现有的相关证据，按照固港公司送审价在总送审价的比例计算，判决勤恒公司支付剩余工程款469477元，有事实与法律依据。二审中，**主张其转账支付了10万元给固港公司，但其未能提交相应的转账流水记录，故本院对其该项主张不予采信。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8342元，由上诉人南京勤恒建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张旭东

审 判 员　马　帅

审 判 员　郑　慧

二〇二〇年五月十四日

法官助理　俞晓洁

书 记 员　朱亚芳