***恒建设工程有限公司、南通市艺佳园艺有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终5779号 上诉人（原审被告）：***恒建设工程有限公司，住所地南通市城港路28号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海尚标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通市艺佳园艺有限公司，住所地南通市崇川区永兴街办东港村11组39号。 法定代表人：黄淑平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏君哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通市崇川区唐闸镇街道办事处，住所地南通市崇川区江海大道459号。 负责人：**，该街道办事处主任。 委托诉讼代理人：苏新年，江苏通成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏通成律师事务所律师。 上诉人***恒建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人南通市艺佳园艺有限公司（以下简称艺佳公司）、南通市崇川区唐闸镇街道办事处（以下简称唐闸街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2021）苏0602民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回艺佳公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由艺佳公司、唐闸街道承担。事实与理由：一、一审认定本公司的行为构成违约没有事实和法律依据。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，只有在合同一方不履行义务或者履行义务不符合约定时才应承担违约责任。而本案中根据艺佳公司与本公司订立的合同，对本公司的付款义务设置了在审计后支付的条件，由于案涉工程审计结果尚未出具，本公司***公司付款的条件尚未成就，不构成违约。2.法律规定视为条件已成就的前提是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，需要当事人阻止条件成就的行为具有不正当的主观故意以及客观事实。就案涉工程，江苏***工程项目管理有限公司先后出具了两份《工程结算审定单》，本公司在对《工程结算审定单》的初审价格进行审查过程中，发现存在大量认定和核算错误。本公司已就此积极进行磋商并提出异议，该行为系维护自身正当权益的行为，依法应当得到保障，不属不正当阻止条件成就的情形。3.根据一审法院的逻辑，本公司将无权对初审价格提出异议，一旦提出异议即构成违约，如此认定的结果将导致艺佳公司、唐闸街道可以将初审结果强加给本公司，剥夺了本公司与艺佳公司、唐闸街道平等的法律地位。一审法院既违反了平等原则，也违反了公平原则，程序不正义必然导致结果不公平。二、一审法院以本公司在和解中的行为作为案件判决的依据，不符合法律规定。根据相关司法解释的规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据。一审中，本公司基于信任唐闸街道对法庭的承诺，也为了积极化解矛盾、达成和解，在收到唐闸街道关于本公司在《工程结算审定单》上签字即支付剩余款项的承诺后，进行了妥协，在第二份《工程结算审定单》上签字的同时与艺佳公司签订了《补充协议》。然而唐闸街道在第二次庭审中否认了自己的承诺，表示尚未向审计局申请审计，导致本公司与艺佳公司约定的付款条件迟迟不能成就。本公司为和解所作妥协，在第二份《工程结算审定单》上签字的行为以及签订的《补充协议》均不应作为对本公司不利的证据，一审法院未经释明就直接予以了认定，侵害了本公司的权利。三、一审认定本公司应***公司支付工程款的金额和利息均无事实和法律依据。1.一审认定应付款计算方式中的2366354元系唐闸街道根据2016年与本公司签订的协议，分别于2017年5月6日及2018年2月22日支付，远早于本公司与艺佳公司签订的案涉合同，艺佳公司、唐闸街道也自认案涉公园二村绿化改造工程系其直接委托艺佳公司，因此唐闸街道所支付的2366354元与案涉合同无关。2.一审法院确定艺佳公司工程审计价663720.39元未经审计局的审计确认，根据大量建设工程合同实务和交易惯例，工程款在审计后被降低的可能性极高，如按照一审判决履行，可能会存在***公司多支付的情况，难免产生新的争议和诉累。3.直至本公司提起上诉为止，案涉合同的付款条件尚未成就，即便法院基于某种考虑认为应当***公司支付工程款，也无权要求本公司支付利息，因为合同约定审计后付款的条件尚未成就，计算逾期利息的时间节点尚未到期。 艺佳公司辩称，1.一审中**公司对本公司施工的价款暂定为66万余元表示认可，只是其认为最终数字要以审计报告为准。2.一审判令**公司在其向建设方收取的工程款中按照比例向本公司支付，系基于双方对暂定工程款的金额确认一致以及**公司已经实际收到部分工程款为前提，**公司在已经收取绝大部分工程款的情况下，以审计未通过为由拒绝向本公司支付任何款项有违诚信。3.既然一审以工程暂定价作为前提，双方最终仍须按照审计结果继续进行结算，**公司完全可以将异议在最终结算中提出，其权利没有受到任何侵害。3.案涉《补充协议》系本公司与**公司友好协商后签订，也是在本公司同意扣减相关费用的情况下签订，本公司实际作出了让步。一审虽判决**公司支付工程款，但将本公司应承担的费用予以一次性扣除，实际上向**公司进行了倾斜。因为不管最终审计结果如何，都不会损害**公司的任何利益。 唐闸街道辩称，1.我方系与**公司签订《建设工程施工合同》，根据合同相对性，就案涉工程我方仅负有与**公司进行结算并支付价款的义务。2.根据我方与**公司之间《建设工程施工合同》专用条款的约定，本工程结算价以港闸区审计局审定价为准，现因**公司未向我方提交相应结算材料，导致我方无法向区审计局报送审计，审计局的最终审计程序至今尚未启动。我方委托的初审结果不是付款依据，目前我方没有付款义务。 艺佳公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付工程款663720.39元及利息(自2017年6月28日算至实际支付之日按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令唐闸街道在未付**公司的工程款范围内就上述第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费由**公司、唐闸街道承担。后艺佳公司变更诉讼请求为：1.判令**公司支付工程款548720.39元及利息(自竣工之日2017年6月28日算至实际支付之日按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令唐闸街道在未付**公司的工程款范围内就上述第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费由**公司、唐闸街道承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，发包人唐闸街道与承包人**公司签订《建设工程施工合同》一份，载明，工程名称公园二村截污整治工程，工程地点港闸区公园二村内，工程内容为施工图及清单中所示的所有内容，工程承包范围为图纸范围内是所有工程内容，合同工期120天。签约合同价为3415885元，合同价格形式为固定单价合同。专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定载明，工程完成50%工程量后，付工程合同价的40%（优先支付农民工工资），竣工验收合格后付至合同价的80%；工程结算审计后付至审定价的95%；余款在工程质量缺陷责任期满后一次性付清（无息）。合同签订后，**公司进行施工，工程于2017年6月18日竣工，于2017年12月14日通过竣工验收，唐闸街道累计支付**公司工程款共计2366354元。 2017年5月6日，原南通市港闸区城市建设和管理指挥部召开工作例会，讨论关于将绿化增补工程纳入公园二村综合整治工程问题，载明公园二村综合整治工程于2016年12月进场实施，目前主体工程量已基本实施完毕，在实施过程中，由于楼房后雨污水管道重新实施，绿地基本被破坏，居民强烈要求完善小区绿化，对新公园二村绿化提档升级。会议明确，新公园二村绿化提升和老公园二村绿化补植一并纳入公园二村综合整治工程，由原改造单位负责实施，费用参照原中标下浮率同比例下浮，最终以审计价为准。 2017年6月1日，艺佳公司（乙方）进场施工绿化工程，并于2018年6月16日与**公司（甲方）补签《工程项目承包责任书》，载明，根据港闸区城市建设和管理指挥部2017年第7次例会纪要，公园二村增加新二村绿化提升和***绿化补植一并纳入公园二村整治工程，费用参照原中标下浮率同比例下浮，最终以审计价为准。在工程结算审计完成后，建设单位依据最终审计结果支付该部分绿化工程款后，甲方即根据建设单位付款比例同比例支付工程款。根据建设单位意见，该绿化工程由艺佳公司负责实施。工程名称公园二村综合整治工程新二村绿化提升和***绿化补植工程，合同金额以审计价为准，合同工期60日历天，质量标准一次性验收合格，甲方净收管理费5%。艺佳公司所做工程于2017年6月28日通过竣工验收。 公园二村综合整治工程（含公园二村绿化改造工程）经江苏***工程项目管理有限公司审计，初审审定价2700909.66元，其中公园二村绿化改造工程初审审定价663720.39元。 2021年6月21日，**公司（甲方）与艺佳公司（乙方）签订《补充协议》一份，载明：1.甲乙双方签订的《工程项目承包责任书》的约定继续有效，工程已经施工完毕并竣工验收合格；2.乙方直接负责施工的绿化工程目前暂定的审计价格为663720.39元（最终价格以审计报告确定的金额为准），乙方应当承担的税金、成本发票税金、管理费合计115000元。如果最终审计价格有所增减，乙方承担的上述费用将依法、依约作相应的调整；3.在甲方收到本工程全部工程款后三日内（具体工程款以审计报告确定的金额为准），甲方根据本协议第二条的约定扣除乙方应当承担的税金、成本发票税金、管理费后，将乙方绿化工程剩余的工程款一次性支付给乙方指定银行账户。 一审法院认为，艺佳公司与**公司签订的《工程项目承包责任书》、《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应当遵照执行。艺佳公司已经依照合同完成了施工并通过竣工验收,**公司应当及时支付工程款。**公司辩称，目前工程审计尚未完成，不符合付款条件。根据查明的情况，各方在庭审中均确认因**公司对初审价格有异议，导致最终审计结果一直未能出具，故**公司的行为一定程度上导致付款条件未能成就，构成违约。况且双方之间的合同明确约定“在工程结算审计完成后，建设单位依据最终审计结果支付该部分绿化工程款后，甲方即根据建设单位付款比例同比例支付工程款”，虽然案涉工程审计最终结果未出，但是承包人**公司已经从发包人唐闸街道处获得了大部分工程款，占初审审定价总额的87.61%（2366354÷2700909.66），故艺佳公司现要求**公司按照相应比例支付部分工程款亦符合公平、***则，对艺佳公司要求**公司支付工程款的诉讼请求中合理的部分予以支持。艺佳公司所做工程初审价为663720.39元，按比例计算后，扣除其愿意支付的税金、成本发票税金、管理费115000元，**公司应当支付艺佳公司工程款为466506.82元（663720.39÷2700909.66×2366354-115000）。对于逾期付款的利息，因唐闸街道与**公司之间尚未完成工程款的最终结算，各方亦未明确其中应支付给艺佳公司的具体金额，法院酌定自艺佳公司提起诉讼之日（2020年11月24日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。唐闸街道并非涉案合同相对方，且最终审计结果尚未确定，艺佳公司要求唐闸街道支付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，一审判决：一、**公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付艺佳公司工程款466506.82元；二、**公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付艺佳公司自2020年11月24日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；三、驳回艺佳公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **公司提交：1.（2008）民一他字第4号答复，证明最高人民法院在司法解释中已经明确，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。2.公园二村综合整治工程施工招标文件部分内容、公园二村综合整治工程投标总价的部分内容、江苏省建设工程人工工资指导价2016，证明涉案工程中的招标投标价格已经明确临时设施费率为0.55，人工费用单价应当按照80元计算的事实。3.两份《工程结算审定单》所附案涉绿化工程明细，证明比对第一份审定单与证据2，该审定单存在临时设施费、人工费、铺种草皮、发票税率等大量费用审核错误。**公司对明显存在错误不予认可具有事实依据，属维护自身合法权益的行为，不构成合同违约。比对调整后的第二份审定单与证据2，该审定单仍然在临时设施费、人工费等多处存在错误。本案应等待合同约定的工程审计报告结论作为支付工程价款的基础，否则将会导致国家资产的不当流失。4.微信聊天截图，证明**公司在第一份审定单出具后就与江苏***工程项目管理有限公司的员工提出磋商，指出相应问题的事实。5.审计报告请求函及邮寄信息，证明**公司在第二份审定单上签字后，多次请求唐闸街道将案涉工程审计材料提交审计，而唐闸街道长期不履行送审义务，导致合同付款条件未成就的事实。 艺佳公司质证认为：1.最高人民法院的答复与本案没有关联性，本案并没有否认按照最终的审计结果处理，一审判决结果也不是艺佳公司最终应得工程款的金额。2.对于**公司提交的其他证据与本案也没有关联性，其针对工程价款所提异议只是单方意见，并不必然具有客观真实性。本案可以确定的事实是，**公司没有配合相关单位出具审计报告，其以不认可审定单为由以达到事实上拒绝***公司支付工程款的目的。 唐闸街道质证认为：1.对最高人民法院的答复没有异议，但案涉工程仍应以合同约定的审计局出具的审计结果作为最终结算的依据。2.对**公司提交的证据2-4形式上的真实性没有异议，但初审的结果并不是最终的结果，也不会对本案的判决结果产生影响，该部分证据与本案无关联性。对**公司所提异议，唐闸街道和艺佳公司都不具备专业知识进行甄别，最终还是以审计局的审计结果为准，正是因为**公司在没有实际意义的初审结果上进行纠缠，才导致最终结果未能确定，从而影响了付款进度。3.对**公司提交的证据5，经向具体经办人员了解，并没有看到过该份请求函。**公司在2021年底确实来过街道一次，但该时间点已经过了区审计局报送材料的时间，且至今**公司也没有再向唐闸街道提交过送审材料，目前审计局的流程尚未启动。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：1.**公司***公司支付工程款的条件有无成就；2.如已成就，**公司应支付工程款的金额以及其应否承担逾期付款利息。 本院认为，根据艺佳公司与**公司签订的《工程项目承包责任书》，双方在工程结算审计完成后，**公司才按照建设单位付款同比例***公司支付工程款。而该付款条件何时成就，即最终审计结果何时出具并不取决于艺佳公司，而取决于**公司、唐闸街道及相关审计部门。基于诚实信用的要求，**公司应积极与发包人唐闸街道进行结算，促成审计结果在合理期间内出具，否则将导致艺佳公司在《工程项目承包责任书》项下的权利义务严重失衡。**公司对于江苏***工程项目管理有限公司出具的《工程结算审定单》固然有权提出异议，但其行使权利亦存在边界，不应损害他人的合法权益。艺佳公司实际施工的绿化工程于2017年6月28日通过竣工验收，包含该工程在内的整体工程于2017年12月14日通过竣工验收，**公司未能取得最终审计结果，至今已超过合理的期限，应视为其在《工程项目承包责任书》项下部分付款条件已成就。**公司二审所举证据不能达到其证明目的，一审按照双方在《补充协议》中认可的暂定审计价及**公司从唐闸街道处实际收到工程款比例，再扣除艺佳公司应承担的税金等费用后，判决由**公司***公司支付并由**公司承担自艺佳公司起诉之日起计算的逾期付款利息并无不当。即便艺佳公司与**公司签订的《补充协议》具有为调解、和解而进行让步的性质，但双方对于最终价款以审计报告确定金额为准的约定并未改变，而且一审法院对艺佳公司认可的全部税金、管理费等费用并未按照比例扣除，而是全部予以扣除，不存在**公司所称该《补充协议》作为对其不利证据使用的情形。 综上，**公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8298元，由上诉人***恒建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　朱　艳 审 判 员　　*** 审 判 员　　胡　皓 二〇二二年三月三日 法官助理　　顾　星 书 记 员　　***