***、**与江苏***纺织科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1324民初6122号

原告：***，男，1965年5月5日出生，无业，住所地安徽省合肥市庐阳区。

原告：**，男，1982年4月1日出生，个体户，住所地泗洪县

二原告共同委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。

二原告共同委托诉讼代理人：朱经纬，江苏品维律师事务所律师。

被告：江苏***纺织科技有限公司，统一社会信用代码91321324060234642N，住所地泗洪县双沟镇纬二路（工业集中区）。

法定代表人：胡圣军，系该公司经理。

委托诉讼代理人：金关全，男，1966年1月1日出生，该公司职工，住所地浙江省绍兴县。

委托诉讼代理人：杨国勤，浙江慈益律师事务所律师。

第三人：江苏美源达建设工程有限公司，统一社会信用代码913213245592991115，住所地泗洪县山河路东段商住区C段。

法定代表人：徐兵，系该公司经理。

委托诉讼代理人：陈逋，男，1969年9月14日出生，该公司职工，住所地泗洪县。

委托诉讼代理人：李保华，江苏可行律师事务所律师。

原告***、**诉被告江苏荣某纺织科技有限公司（以下简称荣某公司）、第三人江苏美源达建设工程有限公司（以下简称美源达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、**及其委托诉讼代理人张锋、朱经纬，被告荣某公司委托诉讼代理人金关全、杨国勤，第三人美源达公司委托诉讼代理人陈逋、李保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、**向本院提出诉讼请求：1、判令被告向二原告支付工程款190万元、退还工程保证金30万元及利息（以220万元为基数，按年利率6%从2018年4月26日起计算至实际履行之日止）；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年4月1日，二原告合伙挂靠第三人美源达公司，承建被告荣某公司的厂房一、厂房二、宿舍楼工程，并由第三人和被告于当日签订《建设工程施工合同》。签订合同后，二原告正常施工，但因被告公司资金链断裂，工程停工。后经双方结算，2018年3月26日，被告与原告***签订协议一份，约定被告尚欠原告工程款190万元，返还保证金30万元，两笔款项均于签订协议后一个月内支付，现被告至今分文未付。

被告荣某公司辩称：1、原告***、**作为本案原告的诉讼主体不适格。与荣某公司签订合同的是第三人美源达公司，而非二原告；2、原告***与被告2018年3月26日签订的《协议》并未生效。该协议第7条约定“本协议一式三份，甲、乙双方，担保方各执一份，签字生效”，但担保方泗洪县双沟镇人民政府并未在协议上签章，故协议未生效；3、二原告以未生效的协议向被告主张工程款，违反合同约定，涉嫌虚假诉讼；4、被告荣某公司与“江苏荣某纺织有限公司”系同一家公司；5、第三人美源达公司的行为构成严重违约，保证金也不应予以返还。

第三人美源达公司辩称：对2012年4月1日原告***作为代表人签订《建设工程施工合同》的真实性无异议，合同是委托***签订的，***挂靠美源达公司，作为实际施工人进行施工，后来工程履行到什么情况，美源达公司并不清楚。根据原告***和被告签订的《协议》可以认定，美源达公司不存在违约行为。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

1、对原告提交的《合伙承包工程协议》，被告及第三人均对该协议的真实性有异议，但原告***认可其与原告**之间存在合伙关系，并认可涉案工程系二人合伙承建，故本院对该协议的真实性及证明效力均予以确认；

2、对原告提交的2018年3月26日签订的《协议》，被告认为协议第一条中的“工程完结款”是全部涉案工程的完结款，而不是已完工工程的剩余未付工程款，且担保方泗洪县双沟镇人民政府并未在协议上签章，故协议未生效。第三人对该协议不知情。本院认为，原告***作为实际施工人，与被告签订的该协议是双方的真实意思表示，且有被告公司的签章及其代理人梁某的签字认可。泗洪县双沟镇人民政府虽未加盖公章，但其在该协议中的身份仅是担保方，其加盖公章与否，并不影响该协议的生效，故本院对原告提交的该份协议的证明效力予以确认；

3、对原告提交的2018年5月5日签订的《协议》及荣某公司2018年施工材料预算表，被告对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，第三人对该份协议不知情。本院认为，该组证据中的协议没有被告公司的签章，且原告陈述该协议并未生效，故对该组证据的证明效力，本院不予认可；

4、对原告提交的收据，该收据有“江苏荣某纺织有限公司”的签章，虽然签章不是被告“江苏荣某纺织科技有限公司”，但被告认可其与“江苏荣某纺织有限公司”是同一家公司，故本院对该收据的真实性及证明效力均予以确认；

5、对被告提交的情况说明，仅能说明泗洪县双沟镇人民政府未在2018年3月26日原、被告签订的《协议》上盖章担保，并不能说明该协议未生效，故本院对该情况说明的证明效力不予认定；

6、对被告提交的公司准予变更登记通知书、公章备案证明及公司有效印签使用责任备忘录，本院认为，2018年3月26日原、被告签订的《协议》中加盖的被告公司印章与被告提交的公司有效印签使用责任备忘录中股权转让前的印章一致，故可以认定该协议中的印章系被告公司的合法有效印章，被告公司内部对于股权变更前后责任承担问题的约定，系其公司内部约定，不能对抗第三人，故对该对该组证据的证明效力，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年4月1日，原告***、**合伙挂靠第三人美源达公司，与被告荣某公司签订《建设工程施工合同》，承建被告开发的“江苏荣某纺织有限公司厂房一、厂房二、宿舍楼”工程，工总造价为921万元。二原告按照合同施工，工程进入封顶状态后停工。2018年3月26日，原告***与被告签订《协议》，约定按照工程的现有状况进行核算，除被告已支付给原告的554万元工程款外，被告还需支付原告190万元，于协议签订后1个月内首次支付50万元，以后每月支付10万元。协议还约定，被告应在协议签订后1个月内返还原告交纳的保证金30万元，但被告至今未向原告支付剩余工程款及返还保证金。协议另约定，后续工程原告可以继续报价，在同行同等报价情况下，被告优先考虑原告。

本案的争议焦点为：一、原告***、**的诉讼主体是否适格；二、原、被告2018年3月26日签订的协议是否生效；三、被告应否返还2018年3月26日协议中的工程款及保证金。

关于争议焦点一，本院认为，建设工程施工合同虽然由第三人美源达公司与被告签订，但第三人承认原告***挂靠在其名下承建涉案工程，并委托***代表其与被告签订合同，且原告***也自认原告**与其合伙承建涉案工程，故对原告***、**的诉讼主体资格本院予以确认。

关于争议焦点二，本院认为，原、被告2018年3月26日签订的协议是原、被告双方的意思表示，双方既已签字盖章，说明双方达成了合意，而泗洪县双沟镇人民政府作为政府部门，其在该协议中只是担保方，担保方的意义在于保证协议双方按协议履行，其签字盖章与否，并不影响协议的生效，且被告也无其他证据证明该协议未生效，故对被告主张该协议因担保方泗洪县双沟镇人民政府未签字盖章而未生效，本院不予采纳，本院确认该协议是合法有效的。

关于争议焦点三，本院认为，原告***、**不具建设工程施工合同主体资格，其合伙挂靠第三人美源达公司与被告荣某公司签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但二原告按约施工后，依法有权要求被告按照约定支付工程款。被告作为涉案工程的发包方，在2018年3月26日与原告***签订的协议，是双方的真实意思表示，合法有效。协议是双方对工程的现有状况进行的核算，被告承诺支付的190万元系已完工部分的未付工程款，而非未施工部分的工程款，且双方在协议中对后续工程的竞标也进行了约定，更进一步说明该190万元系已完工部分的未付工程款。对于这190万元工程款及30万元保证金，被告应当按照协议的约定支付给原告，其未支付，系违约行为，应承担继续履行的民事责任，故对二原告要求被告支付工程款190万元、退还保证金30万元的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张的利息，不违反法律规定，本院予以支持。原告同意190万元的利息自协议约定的最后一期，即从2019年6月26日开始计算，本院予以确认。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏***纺织科技有限公司应于本判决生效后十日内向原告***、**支付工程款190万元及利息（自2019年6月26日起至实际履行完毕之日止，以190万元为基数，按年利率6%计算）；

二、被告江苏***纺织科技有限公司应于本判决生效后十日内向原告***、**退还保证金30万元及利息（自2018年4月26日起至实际履行完毕之日止，以30万元为基数，按年利率6%计算）。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24800元，由被告江苏***纺织科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费24800元。

审　判　长　胡　坤

人民陪审员　杨　颇

人民陪审员　王福祥

二〇一九年十二月十八日

法官　助理　裴昌乐

书　记　员　许彩荣

附录一：本案证据目录

原告***、**提交的证据目录：

1、合伙承包工程协议书原件一份，证明二原告在2012年4月1日合伙挂靠第三人美源达公司承包涉案工程；

2、协议书原件一份，证明2018年3月26日，原告***与被告就工程的余款达成协议，约定被告还需支付190万元，并退还30万元保证金，后续工程原告继续报价竞标，在同等报价下原告有优先中标权；

3、协议书及施工材料预算表原件各一份，证明2018年5月5日，原告就后续工程向被告报价，同时证明证据二中的190万元工程款，系已完成工程量的剩余工程款，并非被告所称的所有工程完成的工程款；

4、收据原件一份，证明2018年3月26日双方签订的协议第三条约定退还的保证金，依据就是这个收据。

被告江苏***纺织科技有限公司提交的证据目录：

1、建设工程施工合同、补充协议复印件各一份，证明工程竣工日期2013年2月28日，工程总价为一次性大包干，总金额921万元，并对工程量确认及工程款支付进行了约定；

2、公证书原件一份，证明迄今为止涉案工程的现状，实际完成的工程量到“主体结束钢结构完工”其他装饰工程门窗完成，竣工验收，发票齐全均未做到等有关事实；

3、情况说明原件一份，证明原告据以起诉的证据“协议”是一份未成立生效的协议；

4、公司准予变更登记通知书复印件二份、公章备案证明及公司有效印签使用责任备忘录复印件各一份，证明被告公司印章在2018年12月份已经更换，换章之前的印章被告没有使用过，且2018年12月被告公司的法人已经不是黄玉钦，而是施建红。

附录二：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。