江苏***纺织科技有限公司与***、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终490号

上诉人（原审被告）：江苏***纺织科技有限公司，住所地江苏省泗洪县双沟镇纬二路（工业集中区）。

法定代表人：胡圣军,该公司执行董事.

委托诉讼代理人:金关全,该公司员工。

委托诉讼代理人：毛胜弟，北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月5日出生，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱经纬，江苏品维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年12月9日出生，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱经纬，江苏品维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏美源达建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县山河路东段商住区C段。

法定代表人：徐兵,该公司经理。

上诉人江苏荣某纺织科技有限公司（以下简称荣某公司）因与被上诉人***、**、江苏美源达建设工程有限公司(以下简称美源达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荣某公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、**一审诉讼请求。事实和理由：一、***、**的诉讼主体不适格。***、**与美源达公司恶意串通，虚构挂靠关系，目的是为了让美源达公司逃避债务，一审认为***、**合伙挂靠美源达公司与荣某公司签订合同，系认定事实错误。1.荣某公司与美源达公司签订《建设工程施工合同》，是基于美源达公司具有建设施工企业资质和建设施工能力。荣某公司从不知晓且从不认为美源达公司与***、**之间是挂靠关系，且美源达公司、***、**在《建设工程施工合同》履行期间也从未向荣某公司出示过任何显示其存在挂靠关系的证据。荣某公司自始至终都是与美源达公司按照《建设工程施工合同》履行各方义务。退一步讲，即使美源达公司承认与***、**存在挂靠关系，也是其内部关系，不应对抗善意第三人，不能因此认定荣某公司是与***、**之间存在建设工程施工合同。2.美源达公司在一审中承认与***、**存在挂靠关系，系其恶意串通，目的是为了让美源达公司逃避债务，损害荣某公司的合法利益。根据《建设工程施工合同》约定，工程开工日期为2012年4月8日，竣工日期为2013年2月28日。但截至目前为止，工程才刚进入封顶状态，仍未竣工验收，美源达公司按照《建设工程施工合同》应当承担违约责任。此外，美源达公司从2013年4月起已纠纷不断，2018年4月10日和2019年11月12日已经被泗洪县人民法院两次列为被执行人（案号分别为：苏1324执2078号；苏1324执4953号），美源达公司的法定代表人徐兵被限制高消费，美源达公司外欠债无法偿还，已经没有能力继续履行《建设工程施工合同》，更没有能力支付违约金并承担违约责任。3.荣某公司在与美源达公司签订《建设工程施工合同》后，从2012年5月2日至2013年5月底直接付工程款给美源达公司，有美源达公司开具给荣某公司收款收据予以证明。荣某公司与美源达公司发生合同关系，***仅仅是美源达公司的项目经理，并不是挂靠美源达公司。美源达公司与***、**之间恶意串通，一审的错误判决将直接致荣某公司与美源达公司签订的《建设工程施工合同》无效，致美源达公司不必继续履行《建设工程施工合同》和不承担违约责任。基于此，***、**的诉讼主体不适格，一审认为***、**合伙挂靠美源达公司与荣某公司签订合同，系认定事实不清，适用法律错误。二、一审对证据带有严重的偏向性认定。一审认定***、**提交的2018年3月26日签订的《协议》为一份有效协议，一审经办法官不管不顾约定的协议生效的前提条件，也不管不顾人民政府出具的“情况说明”以“其（人民政府）在该协议中的身份仅是担保方，其加盖公章与否，并不影响该协议的生效”为由，确认该份协议生效是完全错误的。根据该协议第6条特别约定：“本协议由泗洪县双沟镇人民政府作为担保方进行监督。”第7条明确：“本协议一式三份，甲、乙双方，担保方各执一份，签字生效。”为防止***拿了工程完结款而不履行完成工程完结的义务，也为了防止荣某公司不按时间支付工程完结款，双方均要求由泗洪县双沟镇人民政府作为“协议”的担保方，并且是协议生效的前题条件之一。对此，双沟镇人民政府作出了为什么不在该协议上盖章的“情况说明”，但遗憾的是一审法院偏袒***、**，作出了错误认定。2.根据《建设工程施工合同》，***仅是项目经理，其代表美源达公司签署工程相关协议，应当经过美源达公司盖章认可，但2018年3月26日的协议上并未有美源达公司的盖章认可，美源达公司也从未向荣某公司出示授权***签署该协议的授权委托书，且美源达公司事后也没有追认，故该协议尚未生效。三、一审由于其对证据的错误认定，导致对本案事实认定的错误。荣某公司与美源达公司签订《建设工程施工合同》，该合同第52页26条：“工程款（进度款）支付的方式和时间：形象进度分阶段付款：基础完成至±0.00时，付合同价的15%；—层结构柱结束后付合同价款的15%；钢结构材料进场后付合同总价10%；主体结束钢结构完工后付合同价款的20%；装饰工程门窗完成付合同价款的10%；竣工验收合格后二个月内付至合同价款的90%(发票齐全、所有手续资料齐全余款在工程结束后保修期一年后付清。”一审法院认定工程总造价为921万元，认定荣某公司已付工程款554万元，也认定工程进入封顶状态后停工，也就是说下一项的装饰工程未开工，那么荣某公司己付了总工程款的60%与完成工程量（结顶）是完全吻合，何某顺达公司需支付***、**190万元的事实依据。退一万步来说，即使2018年3月26日签订的《协议》成立，***、**也没权利主张不劳而获的工程款，所以荣某公司一审已提出了***、**是虚假诉讼的答辩。四、一审判决认为“***，**不具建设工程施工合同主体资格，其合伙挂靠美源达公司与荣某公司签订的合同，违反了法律，行政法规的强制性规定，应属无效。但***、**按约施工后，依法有权要求荣某公司按照约定支付工程款，荣某公司作为涉案工程的发包方，在2018年3月26日与***签订的协议，是双方的真实意思表示，合法有效。协议是双方对工程的现有状况进行的核算，荣某公司承诺支付的190万元系已完工部分的未付工程款，而非未施工部分的工程款，且双方在协议中对后续工程的竞标也进行了约定，更进一步说明该190万元系己完工部分的未付工程款……”以上判决认定矛盾百出，错误之极。首先，荣某公司与美源达公司签订的《建设工程施工合同》有无效力不是本案审理的范围。法院审理案件的基本原则是“不告不理”，一审法官这样认定让荣某公司不得不认为是一审法官的水平问题还是有其他不可告人的原因。其次，如果真如一审判决认定，原《建设工程施工合同》无效，造成无效合同的责任是***、**，其应依法承担造成合同无效给荣某公司带来巨大经济损失及一切法律责任。其三，2018年3月26日的协议明确，给付190万元是工程完结款，现有工程仅完成了合同约定的60%的工程量。其四，一审判决认为支付190万元系己完工部分的未支付工程款，但为什么荣某公司要求有关部门对已完成工程量进行评估而***坚决反对，尤其是一审法官应该伸张正义，查明事实，但却脱离事实判决。四、一审判决保证金返还完全错误。首先，保证金是依法保证工程按质按期完成工程。《建设工程施工合同》第41条第2点，“承包人向发包人提供履约的担保，担保方式为：保证金叁拾万元整，保证金在主体验收合格后一次性返还”。如果要返还保证金，则接收保证金的主体不是***。如果一审认为荣某公司与美源达公司签订的合同无效，那保证金更不应该返还，尚需追究造成无效合同的法律责任。

被上诉人***、**二审辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由如下：1.***、**系涉案工程的实际施工人，对此美源达公司予以认可，从结算协议中可以看出，荣某公司对***、**作为实际施工人认可，根据相关法律规定，***、**提起本案诉讼有合法的法律依据。2.荣某公司与***、**之间签订的结算协议明确约定荣某公司还需支付工程款190万元，故一审判决支付工程款正确。3.双方的结算协议明确约定返还***、**保证金30万元，故一审判决返还保证金正确。

被上诉人美源达公司二审未作辩称。

***、**向一审法院起诉请求：判令荣某公司向***、**支付工程款190万元、退还工程保证金30万元及利息（220万元为基数，按年利率6%从2018年4月26日起计算至实际履行之日止）。后***、**将190万元工程款利息起算时间变更为2019年6月26日。

一审经审理查明：2012年4月1日，***、**合伙挂靠美源达公司，与荣某公司签订《建设工程施工合同》，承建荣某公司开发的“江苏荣某纺织有限公司厂房一、厂房二、宿舍楼”工程，工程总造价为921万元。***、**按照合同施工，工程进入封顶状态后停工。2018年3月26日，***与荣某公司签订《协议》，约定按照工程的现有状况进行核算，除荣某公司已支付给***的554万元工程款外，荣某公司还需支付***190万元，于协议签订后1个月内首次支付50万元，以后每月支付10万元。协议还约定，荣某公司应在协议签订后1个月内返还***交纳的保证金30万元，但荣某公司至今未向***支付剩余工程款及返还保证金。协议另约定，后续工程***可以继续报价，在同行同等报价情况下，荣某公司优先考虑***。

一审法院归纳本案的争议焦点为：一、***、**的诉讼主体是否适格；二、双方2018年3月26日签订的协议是否生效；三、荣某公司应否返还2018年3月26日协议中的工程款及保证金。

关于争议焦点一，一审法院认为，建设工程施工合同虽然由美源达公司与荣某公司签订，但美源达公司承认***挂靠在其名下承建涉案工程，并委托***代表其与荣某公司签订合同，且***也自认**与其合伙承建涉案工程，故对***、**的诉讼主体资格一审法院予以确认。

关于争议焦点二，一审法院认为，双方2018年3月26日签订的协议是双方的意思表示，双方既已签字盖章，说明双方达成了合意，而泗洪县双沟镇人民政府作为政府部门，其在该协议中只是担保方，担保方的意义在于保证协议双方按协议履行，其签字盖章与否，并不影响协议的生效，且荣某公司也无其他证据证明该协议未生效，故对荣某公司主张该协议因担保方泗洪县双沟镇人民政府未签字盖章而未生效，一审法院不予采纳，一审法院确认该协议是合法有效的。

关于争议焦点三，一审法院认为，***、**不具建设工程施工合同主体资格，其合伙挂靠美源达公司与荣某公司签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但***、**按约施工后，依法有权要求荣某公司按照约定支付工程款。荣某公司作为涉案工程的发包方，在2018年3月26日与***签订的协议，是双方的真实意思表示，合法有效。协议是双方对工程的现有状况进行的核算，荣某公司承诺支付的190万元系已完工部分的未付工程款，而非未施工部分的工程款，且双方在协议中对后续工程的竞标也进行了约定，更进一步说明该190万元系已完工部分的未付工程款。对于这190万元工程款及30万元保证金，荣某公司应当按照协议的约定支付给***、**，其未支付，系违约行为，应承担继续履行的民事责任，故对***、**要求荣某公司支付工程款190万元、退还保证金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对***、**主张的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。***、**同意190万元的利息自协议约定的最后一期，即从2019年6月26日开始计算，一审法院予以确认。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、江苏荣某纺织科技有限公司应于判决生效后十日内向***、**支付工程款190万元及利息（自2019年6月26日起至实际履行完毕之日止，以190万元为基数，按年利率6%计算）；二、江苏荣某纺织科技有限公司应于判决生效后十日内向***、**退还保证金30万元及利息（自2018年4月26日起至实际履行完毕之日止，以30万元为基数，按年利率6%计算）。案件受理费24800元，由江苏荣某纺织科技有限公司负担。

二审中，上诉人荣某公司为支持其上诉请求，提供美源达公司涉诉案件裁判文书及美源达公司受行政处罚截图。旨在证明：美源达公司外债累累，其有与***、**串通的故意，其与***、**虚构挂靠关系。对此，***、**质证称：对证据的真实性无异议，但与本案无关联。美源达公司未发表质证意见。

本院认证意见为：美源达公司负债事实，并不能得出其与***、**存在虚构挂靠关系的结论，故该证据与本案无关。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.***、**请求荣某公司给付工程款应否支持。如应支持，给付工程款数额如何确定。2.***、**请求荣某公司返还保证金30万元能否成立。

关于第一争议焦点。本院认为，美源达公司、***、**一审均认可***、**挂靠美源达公司施工涉案工程，***、**是实际施工人；且荣某公司作为甲方、***作为乙方于2018年3月26日签订协议，约定双方就涉案工程款进行结算，该事实表明荣某公司认可***作为施工合同相对方，也认可***一方为实际施工人，故可以认定***、**为实际施工人，系挂靠美源达公司施工涉案工程的事实。***、**挂靠美源达公司施工荣事达公司发包的涉案工程，故***、**请求荣某公司给付工程款应予支持。荣事达公司上诉称美源达公司与***、**虚构挂靠关系，损害荣事达公司权益，并称***、**诉讼主体不适格。因对该上诉主张荣事达公司未提供证据证明，故本院不予支持。

关于欠付工程款数额。2018年3月26日，荣某公司、***在协议上签字盖章，故可以认定荣某公司、***均认可协议的内容。协议的第一条约定“原建筑工程按现有状况进行核算，除荣某公司已支付给***的554万元外，还需支付给***190万元作为荣某公司、***双方此工程完结款”，根据该约定内容，可以认定协议是双方对工程的现有状况进行的核算，荣某公司承诺支付的190万元系已完工部分的未付工程款，而非未施工部分的工程款，且荣某公司也认可在2018年3月26日时尚欠付***190万元工程款。荣某公司上诉称该190万元为工程扫尾款，因***未完成工程扫尾，故其不应支付该190万元，并提出对已完工工程进行造价鉴定。对此本院认为，荣某公司主张该190万元为工程扫尾款不符合协议约定的字义、词义解释，且双方在协议中对后续工程的竞标也进行了约定，双方也在协议签订之后又就后续工程签订协议，荣某公司也无证据证明该190万元为扫尾工程款，故本院对荣某公司该上诉主张不予支持，也不予同意荣某公司的工程造价鉴定申请。荣某公司还上诉称因担保方双沟镇人民政府未在协议上盖章，协议未生效，故荣某公司无需支付190万元。对此本院认为，该协议甲方为荣某公司、乙方为***，系荣某公司、***签订协议，荣某公司、***均已在协议上签字盖章，表明荣某公司、***已经就协议内容达成了合意，且认可协议内容。而双沟镇人民政府在该协议中只是作为担保方，其职责是作为担保方进行监督，故协议生效与否，并不影响协议中关于荣某公司、***对双方权利、义务及工程款数额的认可，因此本院不予支持荣某公司关于其不应支付190万元的上诉请求。

2018年3月26日的协议约定“荣某公司后续支付的190万元工程款，在签订本协议后1个月内首次支付50万元给***，余款以后每月支付10万元，直到结清为止”，根据该协议内容，荣某公司同意在2019年6月26日之前给付***190万元工程款，故荣某公司本案应给付***、**的工程款数额为190万元。

关于第二争议焦点。本院认为，2018年3月26日的协议约定“原***支付给荣某公司的保证金30万在签订本协议后1个月内退还给***”，故荣某公司同意在2018年4月26日前退还***保证金30万元，据此***、**请求荣某公司返还30万元保证金的请求成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人荣某公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24800元，由上诉人江苏***纺织科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　覃卫东

审判员　　庄云扉

二〇二〇年五月六日

书记员　　沈飞耀