重庆制宜环境园林有限公司与重庆鑫阳城市景观工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝北法民初字第19879号

原告重庆制宜环境园林有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇集真村4社（台农园内），组织机构代码45044725-6。

法定代表人杨梅，董事长。

委托代理人石正华，重庆法缘律师事务所律师。

被告重庆鑫阳城市景观工程有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路131号10-G，组织机构代码76886313-7。

法定代表人刘军，总经理。

被告重庆临空都市基础设施建设运营有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道景园大道16号，统一社会信用代码915001126689406680。

法定代表人晏其彬，董事长。

委托代理人程小华，重庆中柱律师事务所律师。

委托代理人刘德育，重庆中柱律师事务所律师。

原告重庆制宜环境园林有限公司与被告重庆鑫阳城市景观工程有限公司（以下简称鑫阳公司）、重庆临空都市基础设施建设运营有限公司（以下简称临空公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理。原告向本院申请财产保全，本院于2015年11月20日裁定冻结被告鑫阳公司在临空公司应领取的工程款2986101.61元。本案依法由审判员刘海兵担任审判长，与人民陪审员王道恒、人民陪审员赖立瑜组成合议庭，适用普通程序于2016年3月10日公开开庭进行了审理。原告重庆制宜环境园林有限公司的委托代理人石正华、唐兵，被告临空公司的委托代理人刘德育到庭参加诉讼，被告鑫阳公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告重庆制宜环境园林有限公司诉称：2010年10月15日、2010年10月29日，建设方重庆市渝北区建龙投资有限公司（之后经过多次更名为被告临空公司）与重庆鑫阳园林景观工程有限公司（已更名为被告鑫阳公司）分别签订《建设工程施工合同》、《苗木供应合同》，约定“国道210渝北段东侧绿化恢复工程（五标段）以及苗木供应工程”由重庆市渝北区建龙投资有限公司（以下简称建龙公司）发包给鑫阳公司进行工程总承包施工。合同签订后，鑫阳公司并没有实施前述合同约定的施工。

2011年1月18日，鑫阳公司与原告签订《工程项目管理责任承包合同》，约定鑫阳公司将“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”的《建设施工合同》、《苗木供应合同》所约定的工程内容转包给原告进行施工，鑫阳公司在扣除管理费、税费后，对经审计定案的工程价款实际就是原告应当获取的工程价款。合同签订后，该两项工程由原告按照约定全部实施完成。2011年5月26日，建龙公司又与鑫阳公司签订《210渝北段东侧绿化恢复工程五标段补充协议》，约定由鑫阳公司实施“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”的增加工程。该补充协议签订后，鑫阳公司仍然没有实际施工，由原告实际完成了该增加工程。

截至2012年，建龙公司发包的前述三项工程实际由原告全部实施完毕并经验收合格。原告以鑫阳公司名义向建龙公司提交了结算资料，建龙公司委托审计机构对工程款进行了审计定案，其中2014年1月21日审计部门对《210渝北段东侧绿化恢复工程五标段补充协议》中（增加工程）部分工程结算价审定为4186101.61元。针对该部分工程，原告已代缴120万元工程款的相应税费，鑫阳公司也支付了120万元，但尚欠2986101.61元未支付给原告，建龙公司就增加工程仍有2986101.61元没有支付给鑫阳公司。

原告认为根据上述事实可以认定建龙公司是涉案工程的发包人，鑫阳公司是涉案工程的总承包人，鑫阳公司将承包的三部分涉案工程全部转包的行为构成违法转包，故原告与鑫阳公司签订的《工程项目管理责任承包合同》无效，但因涉案工程全部经验收质量合格，原告作为实际施工人有权按照合同约定的计价方式和标准获取工程款并优先受偿。故原告提起诉讼，请求判决：1、被告鑫阳公司向原告支付工程款2986101.61元及资金占用损失（资金占用损失以2986101.61元为基数，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率的四倍从2014年1月21日起计算至付清为止）；2、被告临空公司在欠付的2986101.61元工程款范围内就上述工程款项向原告承担连带付款责任，并由原告对该欠付的2986101.61元工程款优先受偿。

庭审后，原告撤回了要求对欠付的2986101.61元工程款优先受偿的诉讼请求。

被告鑫阳公司未作答辩。

被告临空公司辩称，原告诉称工程由被告临空公司发包给鑫阳公司，增加工程部分尾款2986101.61元，临空公司未支付给鑫阳公司；临空公司作为发包人，只应对欠付的工程款承担支付责任，不应支付资金占用损失。

经审理查明：重庆市渝北区建龙建龙投资有限公司先后变更为重庆市建龙城市建设工程有限公司、重庆临空都市基础设施建设有限公司、重庆临空都市基础设施建设运营有限公司。被告鑫阳公司原名称为重庆鑫阳园林景观工程有限公司。

2010年10月15日、2010年10月29日，建龙公司与鑫阳公司分别签订《建设工程施工合同》、《苗木供货合同》，约定建龙公司将“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”以及苗木供货工程发包给鑫阳公司进行承包施工。

2011年1月18日，鑫阳公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目管理责任承包合同》，约定：1、通过对乙方的综合考评，确定乙方指定人员为210渝北段东侧绿化恢复工程五标段工程项目部的负责人；2、工程名称为210渝北段东侧绿化恢复工程五标段，工程内容为以甲方名义并以乙方指定的刘军为代理人而与建设发包单位签订的《210渝北段东侧绿化恢复工程五标段建设工程施工合同》（以下简称施工合同）所约定的全部工程施工作业内容，工程造价按《施工合同》约定内容；3、《施工合同》中所约定应由甲方所承担的义务与责任由乙方独立承担；相应地，《施工合同》中所约定应由甲方获得的工程款项在按本承包合同约定扣除税费、管理费等费用后，由乙方实际享有；4、乙方向甲方缴纳工程总造价的1.5%的管理费，管理费的缴纳方式按业主方支付给甲方的工程进度款的比例分批缴纳。税金部分按国家相关法律法规的规定缴纳，此笔费用由甲方按所收取工程款4.3%的比例预留税费备付款。除提留的管理费和税费外，乙方须提供正式发票或工资表作为工程项目成本费用，以冲抵甲方每次所开发票金额。建设方支付的款项，甲方按相应比例从收款中提取管理费并预提税费备付金后，剩余款项支付给乙方，每笔收款金额到账，乙方应提供相应金额的发票，甲方扣除相应的税金及管理费后应在三个工作日内划给乙方收到的每笔工程款（如乙方未能提供相应的成本发票冲抵，甲方有权暂不支付此笔工程款）。

2011年5月26日，建龙公司又与鑫阳公司签订《210渝北段东侧绿化恢复工程五标段补充协议》，约定由建龙公司将“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”的增加工程发包给鑫阳公司施工。

上述工程经竣工验收合格。2012年1月18日，渝北区审计局对“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”进行了结算审计。2014年1月21日，渝北区审计局对“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段（增加工程）”审计结算价款为4186101.61元。2012年1月16日，鑫阳公司向建龙公司开具了210绿化恢复工程（新增）工程项目的120万元的发票。建龙公司于2011年1月27日至2012年6月27日共计向鑫阳公司支付了工程款17974376.58元（其中2012年1月20日支付了120万元），尚欠工程款2986101.61元未支付。鑫阳公司于2011年1月31日至2012年7月5日先后共计向原告支付了工程款16843632.33元。

2013年，原告向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，称在“国道210渝北段东侧绿化恢复工程（五标段）以及增加工程、苗木供应工程”中，鑫阳公司应当支付给原告工程款17243648.33元，而鑫阳公司实际支付16843632.33元，还应支付400000元，故提起诉讼，要求鑫阳公司支付工程款400000元。2014年8月18日，渝中区人民法院判决鑫阳公司支付原告工程款400000元。2015年原告以建龙公司为被告，向本院提起诉讼，请求建龙公司支付原告工程款2986101.61元及资金占用损失。后原告申请撤诉。

庭审中，原告陈述“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段（增加工程）”仍是由原告实际施工，具体方式参照2011年1月18日原告和鑫阳公司签订的《工程项目管理责任承包合同》进行，并举示了如下证据证明：1、完税凭证及银行缴款凭证，证实原告员工秦小玲、李中利以鑫阳公司的名义为该工程缴纳税款30余万元，其中包括增加工程部分的120万元工程款的税费；2、渝中区人民法院的庭审笔录，证明在（2013）中区法民初字第09469号案件庭审中，被告鑫阳公司代理人陈述包括210渝北段东侧绿化恢复工程五标段增加工程在内的工程均由原告具体施工，鑫阳公司没有具体施工，也没有参与竣工验收结算；3、（2015）渝北法民初字第12486号民事案件庭审笔录，在该次庭审中，原告申请证人薛某、周某某出庭作证，薛某证实其是原告公司的前员工，是涉案工程的项目负责人，该工程是鑫阳公司转包给原告，鑫阳公司没有派人进行管理；周某某证实薛某请他来负责涉案工程的结算送审；4、劳动合同书，证明李中利、秦小玲是公司财务部人员，薛某是涉案工程项目负责人。

庭审中原告陈述已按照合同约定准备好了成本发票及工人工资表等文件，但找不到鑫阳公司工作人员，只要鑫阳公司提示付款，原告可随时将成本发票及工人工资表等材料交给鑫阳公司。

上述事实，有准予变更登记通知书、工程项目管理责任承包合同、建设工程施工合同、210渝北段东侧绿化恢复工程五标段补充协议、苗木供货合同、审计报告、建设工程竣工验收意见书、完税凭证及银行缴款凭证、付款凭证、劳动合同书、工程结算资料、庭审笔录、当事人陈述等证据为证，足以认定。

本院认为：原告与被告鑫阳公司签订的《工程项目管理责任承包合同》约定，由原告实施被告临空公司和被告鑫阳公司签订的《施工合同》所约定的全部工程内容，《施工合同》所约定的应由鑫阳公司所承担的义务与责任由原告独立承担，鑫阳公司所获得的工程款项在扣除税费、管理费等费用后由原告实际享有。从上述约定可以看出，原告为“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”工程的实际施工人。2011年5月26日，被告临空公司又与鑫阳公司签订《210渝北段东侧绿化恢复工程五标段补充协议》，将“210渝北段东侧绿化恢复工程五标段”的增加工程发包给鑫阳公司施工。原告陈述该增加工程仍是由原告实际施工，并举示了完税凭证、庭审笔录等证据予以证实，本院认为可以认定原告为该增加工程的实际施工人。因此原告与鑫阳公司之间的工程项目承包应认定为违法转包关系，双方的合同应当认定为无效。现该增加工程尚有2986101.61元工程款应当由鑫阳公司享有，被告鑫阳公司作为转包人，应当参照双方约定支付给原告。根据原告与被告鑫阳公司签订的《工程项目管理责任承包合同》，原告应向被告鑫阳公司缴纳工程总造价的1.5%的管理费，故鑫阳公司应支付原告工程款2941310元（2986101.61元×98.5%，金额四舍五入到元）。根据双方2014年1月21日渝北区审计局对该增加工程审计结算完毕，原告请求从2014年1月21日计算资金占用损失，本院予以支持。双方对损失标准没有约定，本院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告临空公司作为工程发包人，应当在欠付的2986101.61元工程款范围内承担支付责任。

综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆鑫阳城市景观工程有限公司在本判决生效之日起五日内向原告重庆制宜环境园林有限公司支付工程款2941310元；

二、被告重庆鑫阳城市景观工程有限公司在本判决生效之日起五日内向原告重庆制宜环境园林有限公司支付资金占用损失（计算方式为：以欠付工程款2941310元为基数，从2014年1月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至该工程款付清为止）；

三、重庆临空都市基础设施建设运营有限公司在欠付被告重庆鑫阳城市景观工程有限公司的2986101.61元工程款范围内对原告承担支付责任；

四、驳回原告重庆制宜环境园林有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费32290元，保全费5000元，由被告重庆鑫阳园林景观工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审　判　长　　刘海兵

人民陪审员　　王道恒

人民陪审员　　赖立瑜

二〇一六年五月十六日

书　记　员　　文　娟