1742江苏百川建设有限公司与睢宁县人民政府、睢宁县睢城街道办事处等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏03民终1742号

上诉人（原审原告）：江苏百川建设有限公司，住所地江苏省靖江市江平路**。

法定代表人：张泽文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘守阳，江苏友诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：强晓钟，江苏法舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：睢宁县人民政府，住，住所地江苏省睢宁县永康路**/div>

法定代表人：薛永，睢宁县县长。

被上诉人（原审被告）：睢宁县睢城街道办事处，住，住所地江苏省睢宁县睢河路**/div>

法定代表人：卢健康，该办事处主任。

被上诉人（原审被告）：睢宁县八里金属机电产业园管理委员会，住所，住所地江苏省睢宁县八里园区div>

法定代表人：卢健康，该管委会主任。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。

原审第三人：江苏神禹建筑有限公司，住所，住所地江苏省靖江市靖城镇人民中路**div>

法定代表人：邓宇，该公司执行董事兼总经理。

破产管理人：国浩(南京)律师事务所。

委托诉讼代理人：张丹燕，国浩(南京)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨卓超，国浩(南京)律师事务所实习律师。

原审第三人：江苏玖泓晟置业有限公司，住所地睢，住所地睢宁县八一西街北侧市政综合楼**v>

法定代表人：张斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘佳，江苏苏泰律师事务所律师。

原审第三人：张**，男，1970年10月18日出生，汉族，住靖江市。

上诉人江苏百川建设有限公司（以下简称百川公司）因与被上诉人睢宁县人民政府（以下简称睢宁县政府）、睢宁县睢城街道办事处（以下简称睢城街道办）、睢宁县八里金属机电产业园管理委员会（以下简称八里管委会），原审第三人江苏神禹建筑有限公司（以下简称神禹公司）、江苏玖泓晟置业有限公司（以下简称玖泓晟公司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2707号裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人百川公司的委托诉讼代理人刘守阳、强晓钟，被上诉人睢城县政府、睢城街道办、八里管委会的共同委托代理人薛启龙，原审第三人神禹公司的委托诉讼代理人张丹燕，原审第三人玖泓晟公司的委托诉讼代理人刘佳以及原审第三人张**本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人百川公司上诉请求：1.撤销新沂市人民法院(2020)苏0381民初2707号民事裁定。2.由二审法院直接审理本案并判决支持上诉人的全部诉讼请求，或依法指定新沂市人民法院以外的基层法院审理本案。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、原审法院对证据采信与事实认定同终审法律文书相悖。本案自受理至今将近四年，两次经徐州市中级人民法院指令新沂市人民法院进行实体审理，并且两份二审裁定均作出了百川公司是案涉工程实际施工人的认定。一审法院基于相同的证据，却作出与二审裁定相悖的结论，应当予以撤销。二、本次一审期间并没有出现可以推翻徐州市中级人民法院裁定结论的新情况与新证据。至于百川公司法定代表人张泽文在公安机关的讯问笔录中所作出的陈述，该事实发生在（2018）苏03民终2088号裁定作出之前，并且该笔录不是刑事判决书，不存在优于庭审笔录的效力。而在庭审中，张泽文已明确陈述工程二灰之前是其投资，投入资金为1400多万元，尚有1300多万元银行贷款尚有归还，张斌亦当庭确认工程二灰之前是百川公司做的，足以证明张泽文在公安机关陈述并非事实。一审法院认定张泽文只是去工地上打工，与张泽文为工程支出大额款项并带着其他人员一起去工地的事实相互矛盾。此外，一审期间，在法院要求百川公司提供当时有能力完成工程的资金来源证明时，百川公司举证了张爱出发文父亲于2010年至2011年之间向靖江市斜桥农村小额贷款公司分六次贷款1300万元的凭证，完成了初步的举证责任。既然张斌称自己独立完成施工，也应提供相应资金的证明，但经百川公司主张，张斌未能进行相关举证。三、经历次审理，根据当事人的陈述以及百川公司举证的《内部承包合同》、部分付款票据、发票、收据、材料单、过磅单、销货清单、检尺码单等，可以确定百川公司参与了案涉工程实际施工，完成工程量界面为二灰层，与该工作量对应比例的工程款金额为1926万元。

被上诉人睢宁县政府、睢城街道办、八里管委会答辩称，二审法院两份裁定的核心内容是要求一审法院对上诉人百川公司是否为实际施工人进行审查，但经过一审法院按照时间节点对事件逐项核查，并根据各方提供的相关证据作出认定，得出的结论是上诉人并不是案涉工程的实际施工人。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院予以维持。

原审第三人神禹公司同意被上诉人的意见。

原审第三人玖泓晟公司认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审第三人张**对上诉人百川公司的上诉没有具体意见。

百川公司向一审法院起诉请求：一、判令睢宁县政府、睢城街道办、八里管委会在欠付睢宁钢铁路工程款范围内共同向百川公司给付工程款1926万元及利息(自2013年11月1日起至实际付清为止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、本案的诉讼费由睢宁县政府、睢城街道办、八里管委会、神禹公司、玖泓晟公司、张**共同负担。

一审法院查明：2011年3月，八里管委会（发包人）与神禹公司（承包人）通过招投标程序，神禹公司中标涉案工程，双方签订了《建设工程施工合同协议书》，约定：八里管委会将涉案工程发包给神禹公司施工；工程内容：道路全长4.33KM，路基宽度为30M，两侧各6M人行道，先行实施徐淮路至米新建道路施工，新建道路施工结束后6个月内完成钢铁路徐沙河至北环路剩余新建和改建部分；承包范围：道路土方、路基、路面、雨污水管道、绿化、路灯等；开工时间以书面报告为准，合同工期为总日历天数180天，2011年1月30日前完成新建2200米道路的基层施工，其余全部道路主体工程在180天内完成；工程款暂定7500万元，待工程竣工后按实际完成工作量执行相关文件（含工程量变更签证），审计部门审计价格乘以（1-10.03%）为最终工程结算价。

2011年3月，神禹公司（甲方）与三江林业公司（乙方）签订《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》一份，约定将上述涉案工程转包给三江林业公司施工；项目名称系钢铁路（八里金属机电产业园北环路--徐沙河段）工程；承包范围及内容为道路土方、路基、路面、雨污水管道、绿化、路灯等；合同价款7500万元（结算方式详见主合同），等等。

张斌以神禹公司钢铁路项目部名义（甲方）与张**(乙方)签订《道路工程施工承包合同》一份，落款时间为2010年12月30日，该合同约定：甲方将睢宁县钢铁路延伸工程机械、劳务分包给乙方施工；工程内容为：土方工程、管道工程、道路工程、桥涵工程，等等。

2012年8月3日，神禹公司（甲方）、玖泓晟公司（乙方）、张斌（丙方）共同签订《债权转让合同》一份，载明：甲、乙双方确认甲方承建的睢宁县徐沙河景观绿化带及滨河工程Ⅱ标段工程、钢铁路工程等政府工程系甲、丙双方合作，由甲方负责承建，丙方实际资金投入的工程；乙方系由丙方控股投资建立的有限公司；甲方同意将上述工程所有的债权与债务转让给乙方，除应当缴纳的税金和约定应当向甲方缴纳的管理费用外，上述工程所有收益与权益归乙方所有；乙方以甲方名义与相关单位和部门办理上述工程款的决算，收取工程款项、开具发票，并承担与之有关的费用；乙方承担上述工程所有可能的风险和责任；甲、乙双方应按本合同履行相应的义务，违约方应向守约方支付上述工程款3%的违约金。后2017年8月1日，睢宁县人民法院立案受理了神禹公司诉玖泓晟公司、张斌确认合同无效纠纷一案，并于2017年8月7日作出了（2017）苏0324民初4794号民事调解书：确认神禹公司与玖泓晟公司、张斌于2012年8月3日签订的《债权转让合同》无效。2017年9月19日，睢宁县人民法院受理靖江市祥盛建设工程有限公司与神禹公司、玖泓晟公司、张斌第三人撤销之诉一案，2018年1月26日睢宁县人民法院作出（2017）苏0324民初5977号民事判决：撤销睢宁县人民法院(2017）苏0324民初4794号民事调解书中“确认神禹公司与玖泓晟公司、张斌于2012年8月3日签订的《债权转让合同》无效。”的内容。神禹公司不服，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院与2018年7月28日作出（2018）苏03民终2886号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2013年10月22日，睢宁县审计局出具《关于钢铁路工程竣工结算的审计意见》，审定涉案工程造价为5865.125477万元。该审计意见载明：施工单位为玖泓晟公司（神禹公司债权转让）。此后，八里管委会陆续向玖泓晟公司支付工程款2400万元。

百川公司举证了其与神禹公司签订的落款为2010年9月20日的《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》（主要内容为：神禹公司将涉案工程转包给百川公司施工）以及张泽文以百川公司的名义(甲方）与张斌以江苏三江林业有限公司的名义（乙方）签署的落款时间为2016年4月16日的《关于徐州市睢宁县八里园钢铁路施工工程款结算的确认》（主要内容为：涉案工程系甲乙双方共同投资施工，工程款中的1926万元属于甲方所有，八里管委会已经支付的2400万元已经领取，归乙方所得，剩余1539.125477万元归乙方所有，双方各自依法向发包方催讨。），以证明其系涉案工程的实际施工人。对此，神禹公司、玖泓晟公司及其法定代表人张斌、张**均不予认可。神禹公司主张上述《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》落款时间系2010年9月20日，却加盖了2014年神禹公司重新启用的公章（因原公章丢失），2014年涉案工程早已竣工。该内部承包合同并非神禹公司的真实意思表示，神禹公司并不认可该内部承包合同的真实性。张斌向法庭陈述：其与张泽文的父亲张汉平存在私交，张汉平安排张泽文到其工地锻炼，并帮其购买了部分材料、支付了部分材料款，张泽文曾垫付的100多万元材料款其已经作了偿还，但100多万元的材料款凭证尚留存在张泽文手中。张汉平曾于2016年找到其并承诺帮助其要款，在这种情况下签署了《关于徐州市睢宁县八里园钢铁路施工工程款结算的确认》，但最终该确认书没有实际履行，其也不认可。其认为修路工程的投资应达到造价的60%至70%，最终利润只有3%至5%。其曾发过张泽文的工资，包括张汉平来工地的开支都系其给报销的。张**主张：涉案工程的机械、劳务都是其分包施工的，工程款系张斌给付，与百川公司无关。

2016年，张泽文因涉嫌诈骗罪，睢宁县公安局办案民警对其讯问笔录显示，其自认其系2010年跟随神禹公司的项目经理、总工陆飞来到睢宁，系跟着过来学习的，涉案工程中标以后，张斌安排其做现场施工员，但仅三个月时间，帮助签订了部分沙子、石子、石灰等材料采购协议，所签协议都是三江林业公司履行付款义务的，涉案工程系三江林业先垫资建设的，之后再与神禹公司结账的。其帮助购买的部分建筑材料的过磅单上，都有其签字。其离开涉案工地的时候，账务都移交了。

百川公司为了证明其系涉案工程的实际施工人，举证了张汉平于2010年至2011年间向靖江市斜桥农村小额贷款公司分六次贷款合计1300万元的相关材料，意在证明百川公司为涉案工程的建设作资金准备。对此，神禹公司、玖泓晟公司均认为，该贷款1300万元真实性无法确认，且资金的去向不明，无法满足其证明目的。

另查明：2016年5月31日，靖江市祥盛建设工程有限公司（以下简称祥盛公司）因与玖泓晟公司、三江林业公司民间借贷纠纷向靖江市人民法院提起诉讼，请求法院判令玖泓晟公司、三江林业公司归还借款2000万元。审理中，祥盛公司向该院提出财产保全的申请，要求冻结玖泓晟公司对八里产业园管委会享有的到期债权2020万元。该院审查后于2016年6月1日作出（2016）苏1282民初3675号民事裁定，冻结玖泓晟公司对八里产业园管委会享有的到期债权2020万元。

2016年7月18日，在徐三华与玖泓晟公司民间借贷纠纷一案执行过程中，靖江市人民法院作出（2016）苏1282执1625号执行裁定书及协助执行通知书，冻结玖泓晟公司535.09万元的到期债权，并要求睢城街道办、八里管委会协助执行。

2016年7月18日，在杜灿桂与玖泓晟公司民间借贷纠纷一案执行过程中，靖江市人民法院作出（2016）苏1282执1626号执行裁定书及协助执行通知书，冻结玖泓晟公司816.52万元的到期债权，并要求睢城街道办、八里管委会协助执行。

2016年9月30日，在张**与玖泓晟公司建设工程施工合同纠纷一案执行过程中，睢宁县人民法院作出（2016）苏0324执2549号执行裁定书，冻结玖泓晟公司在八里产业园管委会的工程款528.1701万元。

至（2020）苏0381民初2707号裁定作出前，上述案件仍在执行过程中，执行法院已分别作出了提取涉案工程款的执行裁定书，截止一审法庭辩论结束前，已经被靖江法院扣划合计2000万元。

一审法院认为，首先，本案按照实际施工人的相关法律规范及案件审理思路进行审查判断符合本案的实际情况。百川公司主张睢宁县政府、睢城街道办、八里管委会在尚欠涉案工程的工程款范围内给付工程款1926万元及利息的理由是，其系涉案工程的实际施工人。那么，百川公司的诉请能否得到法律的支持，首先要评判百川公司是否系涉案工程的实际施工人。所谓“实际施工人”，系指无效工程施工合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人。其判断标准一般为三个方面：一、是否存在施工行为。包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二、是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三、是否存在投资或收款的行为。另工程如果经过数次转包的，实际施工人应当系最终投入资金、材料和劳动力进行施工的民事主体。本案中神禹公司中标涉案工程以后，无论是神禹公司与三江林业公司签订的《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》，还是神禹公司与百川公司签订《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》，均违反了法律的强制性规定，系无效转包合同。工程施工合同无效，必然涉及对工程实际施工人的认定与评判。

其次，百川公司所举证据不足以认定其系涉案工程的实际施工人。1.神禹公司与百川公司签订的《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》并非神禹公司的真实意思表示。百川公司举证的其与神禹公司签订的落款时间为2010年9月20日的《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》，因神禹公司原使用的印章丢失，于2014年重新启用了印章，上述内部承包合同却恰恰加盖的系新启用的印章，而2014年涉案工程早已竣工。该内部承包合同落款时间系2010年9月20日，加盖的印章却系2014年启用的印章，明显有悖常理。况且，神禹公司对该内部承包合同真实性不予认可。故该《江苏神禹建设有限公司工程施工内部承包合同》的真实性存疑。2.百川公司所举的证据不足以证明其对涉案工程进行实际投资的事实。涉案工程经政府审计价款为5865.125477万元。按照常理，修路工程投资一般在造价的60%至70%。百川公司虽然举证了部分张泽文持有的票据及凭证，金额100万左右，即便真实也与涉案工程实际应投资数额不相匹配，且相去甚远。庭审中，百川公司举证的张汉平于2010年至2011年间向靖江市斜桥农村小额贷款公司分六次贷款合计1300万元的相关证据，意在证明百川公司为涉案工程的建设作资金准备。但该证据无法判断该贷款是否实际发生以及所贷款项已经投资涉案工程。而恰恰涉案工程所涉及的大量的材料及过磅单在张**手中保存，并于庭审中提交法庭。3.涉案工程的机械及劳务分包与百川公司无任何关系。涉案工程的机械及劳务分包人系张**，该《道路工程施工承包合同》系张斌以神禹公司钢铁路项目部名义与张**所签，张**实际进行了机械及劳务施工，张**的机械及劳务的款项已经通过法院诉讼执行程序向玖泓晟公司（涉案工程债权、债务受让人）主张并得以实现。

第三，张泽文在公安机关自认百川公司并非涉案工程的实际施工人，《关于徐州市睢宁县八里园钢铁路施工工程款结算的确认》与客观事实不符，且并非张斌的真实意思表示。公安机关的询问笔录具有客观真实性。百川公司的法定代表人张泽文因涉案刑事犯罪在公安机关陈述：其仅系到张斌的工地来锻炼，并帮其购买了部分建筑材料，支付了部分材料款，在部分材料过磅单上签了名，仅3个月时间就回靖江了。该陈述与百川公司诉讼主张所依据的事实以及张泽文以百川公司的名义(甲方）与张斌以江苏三江林业有限公司的名义（乙方）签署的落款时间为2016年4月16日的《关于徐州市睢宁县八里园钢铁路施工工程款结算的确认》内容大相径庭，前后矛盾。故该《关于徐州市睢宁县八里园钢铁路施工工程款结算的确认》与客观事实不符，且未实际履行。

综上所述，现有证据不足以证明百川公司已经为履行内部承包合同进行了与涉案工程量相当的资金投入、建筑材料的采购、施工设备的租赁、农民工工资等相应费用的支付，百川公司应承担举证不能的不利法律后果，故不能认定百川公司系涉案工程的实际施工人。本案百川公司系突破合同相对性主张工程的发包人给付尚欠工程款，根据相关司法解释的规定，只有实际施工人才有权以发包人为被告主张尚欠工程款。但经庭审查明，百川公司并非涉案工程的实际施工人，故百川公司提起本案诉讼的原告主体不适格，应当裁定驳回起诉。

一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定,裁定驳回江苏百川建设有限公司的起诉。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于张泽文在公安机关接受讯问时所作的陈述问题。首先，张泽文因涉嫌诈骗被睢宁县公安局调查不属于本案一审期间出现的新事实。睢宁县公安局办案民警在2016年3至4月期对张泽文、张斌以及神禹公司工作人员等均进行了讯问，但直至2018年本院对(2018)苏03民终2088号案件进行审理期间，玖泓晟公司法定代表人张斌以及神禹公司并未主张张泽文在公安机关的供述对案件事实的认定构成影响，相反，张斌在讯问中表明张泽文在涉案工地干了几个月后由张**接手，并且张斌和神禹公司在(2018)苏03民终2088号案件庭审中明确表述百川公司对涉案工程进行了部分施工，在此情况下，玖泓晟公司又于2019年2月1日在（2018）苏0381民初6879号案件审理过程中申请调取张泽文的讯问笔录以推翻之前作出的自认，本院不予采信。其次，公安机关的讯问笔录在民事诉讼案件中虽可作为证据使用，但在判断笔录中当事人陈述内容是否真实时，仍需要结合其他证据综合予以认定。

根据百川公司提交的其与神禹公司签订的书面《内部承包合同》、百川公司与神禹公司的账目往来、百川公司的材料款支付凭证、部分原始施工材料(包括百川公司与张斌或三江林业公司相关结算材料)，以及(2018)苏03民终2088号案件庭审中，张斌认可百川公司（张泽文）参与了前期施工并投资购买部分施工材料等的陈述、神禹公司关于百川公司确有部分施工的陈述等，可以认定百川公司对涉案工程确有资金和材料的投入、人员的组织与管理，百川公司与本案有直接利害关系，对涉案工程享有实体权利，作为原告提起诉讼的主体资格适格，本案应进行实体审理。至于百川公司在该案工程中的具体身份以及各方当事人之间的法律关系，仍需进一步审查甄别，经实体审理后判断百川公司的诉讼请求能否得到支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，本案属于人民法院民事案件受理范围，一审法院应当对本案进行实体审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2707号民事裁定；

二、本案指令江苏省新沂市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　宋新河

审 判 员　孟　娟

二〇二一年三月五日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池