某某、某某与镇江亿中置业有限公司、镇江亿鑫城建有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民申2672号之一

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：时松涛。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：**。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：镇江亿中置业有限公司，住所地江苏省镇江市京口区宗泽路北（镇江星光电器有限公司内）。

法定代表人：潘逸群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙建兵，江苏恒强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：镇江亿鑫城建有限公司，住所地江苏省镇江市京口区宗泽路100号。

法定代表人：吴白云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙建兵，江苏恒强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：镇江城市建设产业集团有限公司，住所地江苏省镇江市南徐大道62号-1楼。

法定代表人：宇文家胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢仁海，江苏路韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠城，江苏路韬律师事务所律师。

再审申请人***、**因与被申请人镇江亿中置业有限公司（以下简称亿中公司）、镇江亿鑫城建有限公司（以下简称亿鑫公司）、镇江城市建设产业集团有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民终354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）**挂靠亿鑫公司的事实已由（2013）润商初字第0078号、（2013）润商初字第0342号、（2013）润商初字第0012号生效判决所确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第九十三条第一款第五项规定，***无需举证证明。亿鑫公司、亿中公司应在**不能给付欠付工程款时向***承担全部给付责任。（二）关于欠付工程款数额问题。1.原审判决认定亿中公司、亿鑫公司代**向刘大新支付40万元材料款，并在欠付**的工程款中予以扣除，重复扣除了20万元，没有事实依据。2.根据夏海峰所作说明，**向夏海峰的借款与案涉工程毫无关联，与潘逸群以及亿中公司、亿鑫公司亦无任何关系。亿中公司、亿鑫公司主张在2016年前后支付该借款，不属实。工程价款系法定债权，根据最高人民法院（2013）民提字第96号民事判决，即使潘逸群支付了借款，也只能另案诉讼，而不能在本案中主张与涉及实际施工人***利益的工程款抵销。**对此债务抵销不知情且坚决不予认可。因此，该120万元既不属于合意抵销也不符合法定抵销条件，不应在欠付工程款中扣除。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同纠纷适用法律解释）第十七条、第十八条规定，欠付工程款的利息属于法定孳息。亿中公司、亿鑫公司、城建公司应向***支付所欠工程款的利息。**、***未向发包方亿中公司、亿鑫公司主张垫资利息，亿中公司、亿鑫公司却要依据无效合同向**、***收取高达140多万元的所谓占用资金利息，于理不合，于法无据。根据民法公平对等原则和处理无效合同的常理，亿中公司、亿鑫公司应从2014年1月1日起按照银行同期贷款利率标准支付欠付工程款的利息至实际支付日止。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。

**提交意见称，其挂靠亿鑫公司，以亿鑫公司名义施工，但没有签订挂靠协议。一、二审判决错误，同意***的再审请求。

亿中公司、亿鑫公司共同提交意见称，（一）（2013）润商初字第0078号、（2013）润商初字第0342号民事判决认定亿鑫公司和**之间系挂靠关系，表述不准确。**和亿鑫公司之间未签订挂靠协议。在本案二审过程中，**明确表示和亿鑫公司之间没有挂靠关系。（二）关于欠付工程款数额问题。1.亿中公司提供的支票存根、相关财务凭证能够证明刘大新领取了两笔20万元。***主张重复扣除20万元的申请再审事由不能成立。2.**向夏海峰借款系用于支付**在施工过程中的工程欠款，**在一、二审的陈述均可以佐证该事实。该借款由亿中公司介绍，亿中公司在归还该借款后有权在**和亿中公司的结算中予以扣除。（三）亿中公司、亿鑫公司仅在欠付工程价款范围内承担责任，对于超过欠付工程价款范围的利息，法院没有判决亿中公司、亿鑫公司承担责任是合理的。综上，请求驳回***的再审申请。

城建公司提交意见称，（一）（2013）润商初字第0078号、（2013）润商初字第0342号民事判决认定**和亿鑫公司之间的挂靠关系并无证据证明。**与亿中公司、亿鑫公司之间并非挂靠关系。(二)***在上诉中未对亿中公司与**的结算问题提出异议，**也没有针对该问题提出上诉，亿中公司与**的结算自然不属于二审审理范围，应当认定各方对此不存在争议。***在再审申请中提出刘大新的20万材料款、夏海峰的120万借款不应抵销的问题，目的是推翻法院认定的亿中公司和**之间的结算，这显然是对未上诉部分提出的再审请求，不属于再审审查的范围。（三）建设工程施工合同纠纷适用法律解释第二十六条规定发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任，故二审法院关于利息问题的判决，适用法律正确。请求驳回***的再审申请。

**申请再审称，（一）本案工程款结算中不应扣除10%的资金占用利息1425904.28元。建设工程施工合同无效情形下，参照合同进行结算仅限于工程价款。关于10%资金占用利息的合同条款显失公平，不能参照该条款进行结算。（二）结算中扣除的代收代缴费用3574514.16元应予以核减。**与亿中公司结算工程造价时计取的规费、税金总计2999485.68元，不应按案涉咨询报告计取的3574514.16元扣取。社会保障费、企业所得税、人身意外伤害保险费至今尚未缴纳，不应在结算中扣除。案涉工程已经亏损，根据规定不需缴纳企业所得税。因亿中公司、亿鑫公司未按相关法规的强制性规定缴纳人身意外伤害保险费，导致工程施工中发生的三起事故无法获得保险理赔，亿中公司、亿鑫公司应赔偿50万元。（三）对于无**及***签字的票据不予确认，包括：邢雪水签字领取1604882.5元施工材料的收据。对于亿中公司2014年1月31日向刘大新支付的20万元不予认可。**欠夏海峰的借款本息120万元不应与亿中公司欠付**的工程款抵销。（四）亿中公司、亿鑫公司、城建公司应从2012年1月1日起就欠付**的工程款按银行同期贷款利率标准向**支付利息。依照民事诉讼法第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案。

***提交意见称，同意**的再审请求。

亿中公司、亿鑫公司共同提交意见称，（一）**和亿中公司明确约定了占用资金利息，利息标准并不高。就城建公司支付给亿中公司的款项，亿中公司也需要支付10%的利息。因此亿中公司和**结算时扣除利息有事实依据，且合理。（二）**和亿中公司约定代收代缴费用在结算时予以扣除，原审判决按照江苏省、镇江市相关规定在结算中扣除代收代缴费用，并无不当。（三）关于相关款项结算问题。**和***已在诉讼中对邢雪水签字领取1604882.5元施工材料的事实予以认可，**现在不予认可，无事实依据。对于刘大新的两笔材料款各20万元，**在庭审中已予以认可，亿中公司亦提供了相关的凭据。对于**欠夏海峰的借款，一审法院已向夏海峰核对确认，**亦对相关事实予以认可，潘逸群向夏海峰付款的行为代表亿鑫公司、亿中公司，亿中公司有权在**和亿中公司的结算中予以扣除。综上，请求驳回**的再审申请。

城建公司提交意见称，（一）**在一审结束后并未上诉，放弃常规性的救济途径，参照最高人民法院（2016）民申2505号民事裁定，不应当再启动再审的特殊救济途径，避免浪费司法资源。（二）资金占用利息条款是**与亿中公司针对已发生超领资金情况下所进行的补充约定，属结算条款，且10%年利率也未明显过当，该条款应认定为有效，并作为结算的依据。（三）案涉咨询报告按照定额计算施工费用，已经计取相关成本与利润，施工人应当承担的相关费用也应当由其承担，不能只计取利润而不承担必要税费义务，相关代收代缴费用按照咨询报告扣减符合法律规定。咨询报告中最终并未扣除人身意外伤害保险费用，原审判决中也并未计取扣除。失火事故、人身伤亡等造成的损失属于**应承担的法定责任，与城建公司及亿中公司、亿鑫公司无关。（四）咨询报告涉及相关扣款的证据均经质证，全部扣款具有凭证依据，**在之前庭审中从未提出过未予质证问题，其申请重新计算或在再审程序中再行否认，不应得到支持。综上，请求驳回**的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于***主张**与亿鑫公司之间存在挂靠关系,亿鑫公司、亿中公司应对**欠付***的全部工程款承担还款责任问题。经查，（2013）润商初字第0078号、（2013）润商初字第0342号民事判决均认定**作为实际施工人，在金山水城二期部分住宅楼施工过程中以亿鑫公司项目部名义向供货人购买施工材料，**与亿鑫公司系挂靠关系，亿鑫公司应对**欠付供货人的材料款承担补充清偿责任。（2013）润商初字第0012号民事判决则未认定**与亿鑫公司系挂靠关系。本案中，亿中公司将金山水城二期1#、2#、3#楼工程违法分包给**后，**又与***签订“工程分包协议”，将其中的3#楼施工工程违法分包给***，该协议已明确3#楼施工工程系**从亿中公司处分包而来，**并未以亿鑫公司或者亿中公司名义将工程分包给***，不同于前述两案中**作为实际施工人以亿鑫公司项目部名义向供货人购买施工材料的情形，***亦无理由相信**系代表亿鑫公司或者亿中公司与其签订及履行“工程分包协议”，***主张基于前述两案认定的**与亿鑫公司之间的挂靠关系，亿鑫公司、亿中公司应作为被挂靠企业对于**欠付***的全部工程款承担还款责任，欠缺相应的事实及法律依据。原审判决判令亿中公司（及其关联公司亿鑫公司）作为违法分包人在其欠付**工程价款的范围内对**欠付***的工程款承担连带责任，并无不当。

（二）关于亿中公司欠付**工程款的金额问题。***对一审法院认定的亿中公司欠付**的工程款金额有异议，并提出了上诉，且该问题影响***的权益，***对该问题提出再审申请，属于本案再审审查范围，城建公司主张该问题不属于本案再审审查范围，于法无据。

1．关于***、**主张原审判决在工程款结算中多扣除刘大新材料款20万元的问题。经查，一审诉讼中，亿中公司主张该公司代**向案外人刘大新支付了两笔20万元共计40万元的材料款，并提供了相应支付凭证，***、**对支付凭证的真实性并无异议，但仅认可其中代付的20万元。**同时主张自己付了一部分款项给刘大新，但未明确其已付款金额并提供相应证据。因亿中公司与**之间存在代为付款关系，亿中公司已举证证明其代为支付刘大新40万元，故原审判决在亿中公司欠付**的工程款中扣除该40万元并无不当。***申请再审主张原审判决重复扣除20万元的理由不能成立。再审审查中，**提出，其因案涉工程施工欠付刘大新材料款共计702590元，其已归还刘大新50万元，故仅认可亿中公司代为向刘大新支付20万元。本院认为，**并无证据证明其在自行归还刘大新相应款项后，已及时通知亿中公司停止向刘大新付款，故亿中公司代为向刘大新支付的款项，其责任应由**承担。**若多偿付刘大新款项，可另行处理。

2．关于***、**主张不应在工程款结算中扣除亿中公司代为偿还的**所欠夏海峰120万元借款的问题。经查，夏海峰在本案中向一审法院作出“情况说明”，确认已由亿中公司法定代表人潘逸群向夏海峰清偿了**欠付的借款本息120万元，**在一审诉讼中对其向夏海峰借款的事实及夏海峰所出具“情况说明”的真实性均无异议，只是认为其不应当承担该借款的利息，**向一审法院递交的书面材料亦表明其同意在工程款结算中扣除亿中公司代为偿还夏海峰的借款本金。**欠付夏海峰的借款本息已经人民法院出具的民事调解书确认，亿中公司亦已代为偿还120万元借款本息，**不同意扣除代为偿还的利息，欠缺相应的法律依据，原审判决在工程款结算中扣除该120万元借款本息并无不当。**申请再审主张不应扣除该120万元借款本息，与其在一审诉讼中的意思表示相悖，且无相应证据证明原审认定事实错误，其该项申请再审理由不能成立。

**向夏海峰借款时，案涉工程施工虽已结束，但**借款系用于归还因案涉工程施工欠付的材料款、人工工资等款项，该借款并非与案涉工程毫无关联，且**在本案一审诉讼中亦同意扣除亿中公司代为偿还的借款本金，故本案所涉及的扣款与（2013）民提字第96号民事判决涉及的抵销不属于同一情形。***主张参照（2013）民提字第96号民事判决，亿中公司不得主张抵销该120万元债务，欠缺相应的事实及法律依据。

3．关于**主张工程款结算中不应扣除142.5万元资金占用利息的问题。经查，案涉142.5万元资金占用利息包括两部分，即工程预付款的利息1281678.71元以及超领钢材的利息144225.57元，**在再审审查中对于工程款结算中扣除超领钢材的利息问题并无异议。关于工程预付款的利息，根据**与亿中公司签订的“金山水城补充协议”第6条约定，**对于亿中公司给付的工程预付款“承担10%的财务费用（含商品砼）”，该约定属于当事人对于工程款结算的约定，且约定的利率标准未违反法律规定，故原审法院参照该约定在工程款结算中扣除**应承担的工程预付款的利息，符合建设工程施工合同纠纷适用法律解释第二条规定。**主张不应参照合同约定扣除工程预付款的利息，欠缺相应的事实和法律依据。

4．关于代收代缴费用357万元中相关费用是否应在工程款结算中扣除的问题。**主张代收代缴费用应按**与亿中公司结算工程造价时计取的金额2999485.68元认定，而不应按咨询报告的结论扣取。经查，在编制案涉金山水城二期1#、2#、3#楼工程的造价时，亿中公司在“单项、单位工程审计签认表”中已注明“请财务部门按审定金额扣除财务费用及其他相关费用与施工单位结算”，亿中公司与**并未确认总造价44007051.86元中计取的2999485.68元即为根据双方合同约定应由**承担的规费、税金金额。因双方就应由**承担的规费、税金金额存在争议，经亿中公司申请，一审法院委托了江苏立信建设工程造价咨询有限公司、江苏立信会计师事务所有限公司对案涉金山水城二期1#、2#、3#楼工程代收代缴的各种费用如何计取等事项进行司法鉴定。鉴定机构所出具的咨询报告结论为按“工程承包协议”金山水城二期1#、2#、3#楼应计取各项代收代缴费用合计3574514.16元。该鉴定结论系鉴定机构根据“工程承包协议”及相关法律、文件规定等作出，**虽对鉴定结论提出异议，但并无证据证明该鉴定结论存在不应采信的情形，原审判决采信该结论认定案涉代收代缴费用金额并无不当。

**主张案涉咨询报告中社会保障费1213003.33元、企业所得税352056.41元、人身意外伤害保险费88014.10元至今尚未缴纳，在结算中不应扣除。经查，原审判决扣除的费用中并不包含人身意外伤害保险费88014.10元。关于社会保障费1213003.33元，该费用应由建设单位缴纳而尚未缴纳。根据案涉工程施工时有效的《镇江市建设工程社会保障费统一管理实施细则》规定，社会保障费为不可竞争的规费，应单独列项计取列入建设工程总造价；该项费用以工程项目为计缴单元，实行统一计取标准，统一向建设单位收取，用以向施工企业结算支付；施工企业为其施工职工交纳社会保险费用后，可向统筹机构办理结算支付。因**未在施工期间为施工人员缴纳社会保险费用，故其主张将建设单位应缴未缴的社会保障费用列入工程竣工结算价款，由亿中公司向**支付，不符合上述规定。原审判决在结算中扣除该费用并无不当。关于企业所得税352056.41元，根据案涉咨询报告说明，该费用已交纳，且根据“工程承包协议”约定，所得税应由**承担，故原审判决在结算中扣除该税款亦无不当。

5．关于**不认可邢雪水签名的收据的问题。经查，邢雪水系**所雇工地管理人员，其在2010年9至10月施工过程中签署领取案涉工程施工所用钢材、混凝土的收据，金额160余万元。2016年8月22日，**在一审法院的质证过程中对于其已从亿中公司领取包括上述钢材、混凝土在内的18959525.45元款物以及13376702.44元钢材的事实并无异议，现其不认可邢雪水签署的领取钢材、混凝土的收据，与其在一审诉讼中的主张不符，且欠缺相应的证据证明，其该项申请再审理由不能成立。

（三）关于***主张城建公司、亿中公司、亿鑫公司应向其承担欠付工程款的利息问题。根据建设工程施工合同纠纷适用法律解释第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***实际施工的工程系从**处分包而来，故原审判决判令发包人城建公司、承包人亿中公司及其关联公司亿鑫公司只在亿中公司欠付**工程价款范围内对实际施工人***承担责任，并无不当。***主张城建公司、亿中公司、亿鑫公司对于超过欠付**工程价款范围的利息向其承担责任，缺乏相应的法律依据。

（四）关于**主张亿中公司、亿鑫公司、城建公司应从2012年1月1日起就欠付**的工程款按银行同期贷款利率标准向**支付利息的问题。因该问题属于**与亿中公司、亿鑫公司之间的结算问题，**并非本案一审原告，且在本案一、二审程序中并未明确提出其利息主张，故对其该项申请再审主张，本院不予理涉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***、**的再审申请。

审判长　关　倩

审判员　罗有才

审判员　潘四海

二〇一八年七月十九日

书记员　李倩雯