某某与江苏省三河农场有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民事判决书

（2018）苏0830民初2997号

原告：***，男，1952年9月1日生，汉族，工人，住盱眙县三河农场三特南路小康新区。

委托诉讼代理人：***，江苏衡胜律师事务所律师。

被告：江苏省三河农场有限公司，统一社会信用代码91320000732251200G，住所地盱眙县三河农场。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄鑫，江苏昂格律师事务所律师。

第三人：江苏同都建设工程有限公司，住所地盱眙县盱城金鹏大道家禧广场2号楼6楼。

法定代表人：秦学刚，该公司总经理。

原告***与被告江苏省三河农场有限公司（以下至判决主文简三河农场）、第三人江苏同都建设工程有限公司（以下简称同都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案受理后，依法适用简易程序于2018年7月18日及同年8月2日两次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告三河农场的委托诉讼代理人黄鑫到庭参加了诉讼，第三人同都公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款126684元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月原告***以第三人名义投标三河农场危房改造及配套设施项目，中标以后，由原告组织人员实际施工该工程。工程结束后，由三河农场进行项目审计，审计价格为850991.45元（该款项已付）。之后，原告发现存在审计漏项，多次要求就漏算项目进行核查。经农场**书记批示，由财务负责人***、危房改造负责人***协同审计，项目负责人***核查。经核查，三分场、五分场危房改造外墙抹灰少算了7857.6元，内墙抹灰少算了24869.71元；外拓基地少算了7857.6元，内墙抹灰4453.15元、瓦屋面15439.29元、窗户1021.73元、门1957.8元，窨井少算了5393.08元，合计少算了63114元。由于原被告双方约定，危房改造按照两间为一户计算（合计58户），新接一间的按一户计算（合计两户），据此计算，原告合计改造60户危房，审计价款485870元，加上原告本次已主张的少算的抹灰计算32727.31元（7857.6元+24869.71元），合计518597.31元，平均每户8643元。另外，双方还特别约定新接一间按1500元/户（合计两户）计算，瓦屋砌脊的按15000元/户（两间为一户，合计8户）计算，被告在项目审计中没有考虑特别约定，漏算了工程款63570元【（15000元/户-8643元/户）×（2户+8户）=63570元】，综上，为维护原告合法权益特具状请求判决如诉请。

被告三河农场辩称，1.原告与被告没有建设工程合同关系，所以原告无权向被告提起诉讼要求支付工程款；2.原告在诉状中诉称自己为实际施工人，那么实际施工人也不可以越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，在案涉建设工程施工合同中当事人、工程施工、收取工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是江苏同都建设工程有限公司进行，在这样的挂靠施工情形中，明显存在两个不同内容和性质的法律关系，原告只是挂靠在江苏同都建设工程有限公司名下，案涉建设工程法律关系的合同当事人为江苏同都建设工程有限公司、江苏省三河农场有限公司，所以原告无权突破相对性向江苏省三河农场有限公司主张权利，最高院建设工程司法解释第26条只适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形，在最高院(2017)最高法民申361号公报案例中明确实际施工人不可以向发包人主张工程款；3.原告主张江苏同都建设工程有限公司所建设的工程审计存在漏项没有事实依据，在原告提交诉状中的副本和相关证据中发现彭中进复核的内外墙抹灰面积不能作为依据，该复核单中下方明确注明了业主没有签字，那么业主没有签字的面积不能作为计算工程量的依据，外拓基地也不是危房改造工程，也没有变更签证单，在江苏同都建设工程有限公司施工的工程量中也没有外拓基地施工的记载，双方选定了江苏安厦工程项目管理有限公司作为工程造价咨询单位，是双方共同的意思表示的结果，合法有效，江苏安厦工程项目管理有限公司在工程造价咨询过程中与原告认真核对了工程量，并且有原告的签字和同意以核对的工程量数字来计算工程量；4.原告在诉状中诉称双方约定的危房改造按照两间为一户计算，新建一间按一户计算的内容全部没有事实依据。综上请求驳回原告的诉请。

第三人同都公司未到庭参加诉讼，但到庭陈述意见为，案涉工程由我公司中标，原告***是我单位施工队长，由原告***自行购买材料、组织人员施工。工程虽进行了结算，但结算的内容实际上仅仅为招标设计的内容，对于施工过程中的增项并未进行结算，我方对原告的诉讼请求无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：

原告***系无施工资质的个人。

2014年10月20日，江苏省三河农场（发包人）与第三人同都公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，被告同都公司将江苏省三河农场2014年危房改造及配套设施工程交由第三人同都公司承建。工程名称：江苏省三河农场2014年危房改造及配套设施工程；工程地点：江苏省三河农场境内；资金来源：国有和配套；工程内容：危房改造及配套设施工程；工程承包范围：招标清单中的所有建设内容；工期：2014年10月20日至2015年1月17日；工程质量：合格；签约合同价886829.08元，合同采取固定单价方式确定价款；该合同还对质量标准、双方的权利、义务等作了约定。

上述合同签订后，第三人同都公司将上述工程交由原告***实际施工完成。2015年4月26日，案涉工程经竣工验收合格。经被告三河农场及第三人同都公司共同委托江苏安厦工程项目管理有限公司对案涉的江苏省三河农场2014年危房改造及配套设施工程进行造价审计，2015年12月18日，江苏安厦工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书，明确送审价864209.31元，审核价850991.46元。江苏省三河农场与第三人同都公司在审计材料上盖章确认。原告***也认可其参与了审计过程。

审计完成后，江苏省三河农场按照审计结论确定的数额向第三人同都公司支付了850991.46元。

现原告曹选义以审计过程中存在漏项为由，要求被告三河农场支付：三分场、五分场危房改造外墙抹灰7857.6元，内墙抹灰24869.71元，外拓基地7857.6元，内墙抹灰4453.15元、瓦屋面15439.29元、窗户1021.73元、门1957.8元、窨井5393.08元、瓦屋砌脊63570元【（15000元/户-8643元/户）×（2户+8户）=63570元】，被告三河农场对此不予认可，认为审计过程中的测量原告***均参与，对于争议部分的协商亦是经过原告***的确认，故不存在漏项。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，第三人同都公司承接案涉工程后将工程交由无施工资质的个人即原告***施工违反了法律强制性规定，应属无效。但原告***组织人员进行了施工并将工程内容施工完毕，交付给被告三河农场，被告三河农场即应当按照合同的约定支付工程款。2015年12月18日，经被告三河农场及第三人同都公司确定工程总价款为850991.46元，原告***陈述在造价审计过程中存在漏项，故要求被告三河农场另行支付漏项的费用，对此本院认为，造价审计过程中的工程量系经过原告***确认，最终的数额也得到了第三人同都公司的认可，该审计价款应当对原被告及第三人均有约束力，三方均应参照执行，现原告***再次以审计存在漏项为由要求重新核算缺乏依据，现被告三河农场已向第三人同都公司支付了相应的工程款，故款项均已全额结清，原告***的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2834元，减半收取1417元，由原告曹选义负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年八月三十日

书记员马伟

附相关法律条文及司法解释：

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有以下情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。