江苏敦邦钢结构工程有限公司与上海中强建筑防水工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事裁定书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0115民初13876号

原告(反诉被告)：江苏敦邦钢结构工程有限公司，住所地太仓港港口开发区银港路XXX号。

法定代表人：张孝松，董事长。

委托诉讼代理人：芮苓，万商天勤(上海)律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海中强建筑防水工程有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：杨进业，总经理。

委托诉讼代理人：陈国金，男。

委托诉讼代理人：余恩来，上海市天目律师事务所律师。

第三人：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道999号。

法定代表人：瞿羌军，董事长。

委托诉讼代理人：张汲，女。

原告江苏敦邦钢结构工程有限公司(以下至判决主文前简称“江苏敦邦公司”)与被告上海中强建筑防水工程有限公司(以下至判决主文前简称“上海中强公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用简易程序进行审理。后被告上海中强公司提起反诉，本院依法受理后与本诉合并审理。应原告江苏敦邦公司申请，本院依法追加南通四建集团有限公司(以下简称“南通四建公司”)为本案第三人参加诉讼。后转换适用普通程序(独任制)，公开开庭进行审理。原告(反诉被告)江苏敦邦公司的委托诉讼代理人芮苓、被告(反诉原告)上海中强公司的委托诉讼代理人陈国金和余恩来、第三人南通四建公司的委托诉讼代理人张汲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江苏敦邦公司向本院提出诉讼请求，判令被告上海中强公司赔偿损失578,803.39元。事实与理由：第三人南通四建公司将本区金科路XXX号XXX号机构工程实验室相关工程包给原告，原告于2013年3月将其中的屋面防水工程包给被告。上述工程于2015年12月竣工验收，但在质保期内存在漏水等质量问题。在南通四建公司起诉原告的(2018)沪0115民初21945号(以下简称“21945号案”)中，经鉴定，该漏水是使用TPO新型卷材，施工前未作深化设计所致。原告据此赔付南通四建公司相关费用578,803.39元。双方约定由被告包料、包质量、包验收等。被告系建筑防水的专业机构，原告基于对其专业水准、技术能力的信任，将从南通四建公司取得的工程图纸交由其施工，但被告在施工过程中未作深化设计，就盲目施工，违反合同义务和专业机构应尽的注意义务，导致存在漏水等问题。经被告多次修复，仍未解决漏水问题，原告即在21945号案中未再要求被告继续修复。故原告上述损失应由被告赔偿。

被告上海中强公司辩称，原告与南通四建公司约定，相关工程的设计由原告负担，而原、被告的合同未要求被告作深化设计。被告已按原告提供的图纸和要求进行施工，并在现场由监理、原告技术人员等进行检查，最终工程通过竣工验收。系争屋面防水工程的材料虽由被告购买，但系由原告指定。在21945号案中，鉴定出修复方案后，被告可以进行修复，但原告未通知被告进行修复。故不同意原告诉请。

反诉原告上海中强公司向本院提出反诉请求，判令反诉被告江苏敦邦公司支付工程尾款132,957.65元并支付利息(以132,957.65元为本金，2016年1月1日至2019年8月19日期间按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按LPR标准计算)。事实与理由：系争屋面防水工程结束后，双方未作结算。根据施工面积和约定的单价，反诉被告应付工程款552,957.65元，实际由南通四建公司支付42万元，尚有尾款132,957.65元经多次催讨，仍未支付。南通四建公司与反诉被告的结算明细表中，1,500元岩棉检测费不应由反诉原告承担，2013年10月12日的5万元系南通四建公司另行要求被告施工的副楼防水的工程款，2016年的4万元系屋面漏水发生后南通四建公司要求被告加一层防水卷材的工程款，后两笔钱款均不应计入反诉被告已付的工程款。

反诉被告江苏敦邦公司辩称，相关工程于2015年12月竣工验收，反诉原告的诉请已超过诉讼时效。1,500元岩棉检测费、2013年10月12日的5万元、2016年的4万元均在南通四建公司与反诉被告的工程款结算中计入已付工程款内，视为反诉被告已经支付，不应再支付。

第三人南通四建公司对本诉、反诉诉请均未发表意见。

经审理查明，2011年12月，南通四建公司与中国商用飞机有限责任公司上海飞机设计研究院签订建设工程施工合同，约定南通四建公司承包中国商飞研发中心地块内的大型客机机构功能试验室工程。2012年5月24日，南通四建公司与江苏敦邦公司签订工程施工承包协议，将3号机构工程实验室除不锈钢、钢筋以外属钢铁类的全部内容及屋面工程发包给江苏敦邦公司施工，约定乙方(原告)承担本工程的深化设计及协助图纸审核等。2013年3月31日，原、被告签订屋面防水工程承包合同，约定甲方(原告)承建的上海飞机设计研究院3号机构功能实验室由乙方(被告)分包屋面防水工程，承包方式为包工、包料、包质量、包验收等，造价按245元/平方米、面积按实结算(暂按2,000平方米付款)，合同签订后五个工作日支付40%作为预付款、材料进场并验收合格支付30%、工程竣工验收合格后十个工作日支付25%、剩余的5%作为质保金等工程竣工验收合格之日起满两年后十个工作日内付清，“甲方提供相关的设计图纸资料，提供合格的施工层面”、“(乙方)在购买材料和施工过程中严格按照图纸要求及相关的验收规范规定进行购买和施工”等。

相关工程于2015年12月17日经竣工验收合格。被告实际施工面积2,256.97平方米。后因主楼屋面漏水等问题，被告安排人员进行维修，并应南通四建公司要求而于2016年铺设一层防水卷材。

南通四建公司与江苏敦邦公司为上述工程施工承包协议的履行发生争议，江苏敦邦公司向本院提起21945号案诉讼，要求支付工程尾款；南通四建公司提起反诉，以工程存在严重漏水而多次维修未能修复为由，要求支付修复费用。审理中，就相关工程屋面漏水成因进行鉴定，鉴定意见为：1、系争房屋主楼屋面存在渗漏情况。屋面局部TPO卷材存在开裂、破碎，易引起屋面渗漏；鉴定未见屋面TPO卷材抗风压计算的深化施工文件，不排除TPO卷材抵抗风压能力不足，造成机械连接处被拉裂，引起屋面渗漏。2、TPO卷材开裂、破碎疑与TPO卷材受到不当外力影响所致。3、现屋面防水施工与原设计不符。后增沥青卷材凹凸不平、易积水、局部开裂，未能解决屋面渗漏问题等。鉴定人员称TPO卷材是新型材料，施工方在施工之前应编制相应的深化设计文件。因江苏敦邦公司不愿按照鉴定意见书出具的修复方案对系争工程进行维修，经南通四建公司申请，本院对修复方案造价进行委托审价，审价建议为482,471.39元。后本院于2019年8月23日作出判决，判令江苏敦邦公司支付南通四建公司修复费482,471.39元，并承担反诉受理费3,332元、鉴定费75,000元、评估费18,000元。该判决已经生效。

在21945号案审理中，南通四建公司、江苏敦邦公司确认，南通四建公已支付工程款3,046,500元，其中包括直接支付给陈国金(被告在系争项目的项目经理)的511,500元。该511,500元包括1,500元岩棉检测费、2013年10月12日的5万元、2016年的4万元(注明“加一层防水卷材”)。陈国金在21945号案和本案审理中出庭作证均表示，2016年的4万元是屋面重新铺设沥青的材料费，2013年10月12日的5万元是副楼防水的工程款，与本案中系争屋面防水工程无关。

审理中，反诉原告表示可以承担1,500元岩棉检测费。第三人南通四建公司称其按江苏敦邦公司要求，将包括2013年10月12日5万元、2016年4万元在内的部分工程款直接支付给上海中强公司。

上述事实，由工程施工承包协议、屋面防水工程承包合同、21945号案民事判决书、庭审笔录，以及当事人陈述等经庭审质证的证据证实。

本院认为，业主将案涉的大型客机机构功能试验室工程发包给南通四建公司，南通四建公司又将3号机构工程实验室除不锈钢、钢筋以外属钢铁类的全部内容及屋面工程发包给江苏敦邦公司。经过上述总包、分包之后，江苏敦邦公司再将屋面防水工程分包给上海中强公司，属于违法分包，双方2013年3月31日签订的屋面防水工程承包合同无效。系争屋面防水工程已经竣工验收合格，但存在漏水等质量问题。在21945号案审理中，经鉴定，漏水主要原因是使用TPO新型卷材，而施工方在施工之前未编制相应的深化设计文件所致。2012年5月24日的工程施工承包协议约定，江苏敦邦公司承担本工程的深化设计及协助图纸审核等，原、被告签订的屋面防水工程承包合同约定，原告要提供相关的设计图纸资料，由被告严格按照图纸施工，故就系争屋面防水工程施工提供深化设计文件属于原告的义务。但被告作为系争屋面防水工程的实际施工人和材料采购人，是建筑防水、保温的专业机构，对使用TPO新型卷材施工所需要的技术条件与施工要求应有明确的认知，在原告未提供深化设计图纸时，应作适当提示，审慎施工，以达到“包质量”等的要求。系争屋面防水工程存在漏水问题，在21945号案鉴定出修复方案后，原告应通知被告进行修复而未通知。实际上，因为漏水被告已作过维修，但未能完全修复。综合考虑双方的上述过错及与损失之间的因果关系等，本院酌定原告在前案支付的相关损失由被告承担20%即115,760.68元。

根据单价与实际施工面积，江苏敦邦公司应付上海中强公司工程款552,957.65元。现南通四建公司已直接支付给上海中强公司511,500元，并在应付江苏敦邦公司的工程款中作了扣除。现上海中强公司称其中的2013年10月12日的5万元系南通四建公司另行要求被告施工的副楼防水的工程款，但未提供相应证据加以佐证，且未获得南通四建公司认可，故该主张本院不予采纳。上海中强公司另称其中的2016年4万元系屋面漏水发生后南通四建公司要求被告加一层防水卷材的工程款，该主张与竣工时间、付款时间、注明的事由及被告实际在2016年加做一层防水卷材的事实等相吻合，本院予以采纳，认定该4万元与原、被告之间的工程款无涉。扣除南通四建公司已付部分471,500元，江苏敦邦公司仍应支付工程尾款81,457.65元。相关工程竣工后，双方一直未作结算，且存在漏水等问题的争议，江苏敦邦公司提出的超出诉讼时效意见，本院不予采纳；上海中强公司提出的逾期支付工程款利息的主张，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决如下：

一、确认原告江苏敦邦钢结构工程有限公司与被告上海中强建筑防水工程有限公司2013年3月31日签订的屋面防水工程承包合同无效；

二、被告(反诉原告)上海中强建筑防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告(反诉被告)江苏敦邦钢结构工程有限公司损失115,760.68元；

三、原告(反诉被告)江苏敦邦钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海中强建筑防水工程有限公司工程款81,457.65元；

四、驳回被告(反诉原告)上海中强建筑防水工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9,589元(原告已预交)，由原告江苏敦邦钢结构工程有限公司负担6,973.79元、由被告上海中强建筑防水工程有限公司负担2,615.21元。反诉案件受理费1,480元，由反诉原告上海中强建筑防水工程有限公司负担562元，由反诉被告江苏敦邦钢结构工程有限公司负担918元。被告上海中强建筑防水工程有限公司、反诉被告江苏敦邦钢结构工程有限公司负担之款均应于本判决生效之日起十日内交至本院。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 员　孟高飞

二〇二〇年九月七日

法官助理　项　欢

书 记 员　顾培菲

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。