江苏敦邦钢结构工程有限公司与上海中强建筑防水工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终888号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏敦邦钢结构工程有限公司，住所地江苏省太仓港港口开发区银港路98号。

法定代表人：张孝松，执行董事。

委托诉讼代理人：王**，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：张登高，江苏汉彭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海中强建筑防水工程有限公司，住所地上海市闵行区龙吴路5530弄137号。

法定代表人：杨进业，总经理。

委托诉讼代理人：余恩来，上海市天目律师事务所律师。

原审第三人：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道999号。

法定代表人：瞿羌军，董事长。

委托诉讼代理人：张汲，女，该公司职员。

上诉人江苏敦邦钢结构工程有限公司（以下简称江苏敦邦公司）因与被上诉人上海中强建筑防水工程有限公司（以下简称上海中强公司）、原审第三人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初13876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏敦邦公司上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判被上诉人上海中强公司承担工程损失人民币578,803.39元；上诉人支付被上诉人工程款41,457.65元，并由后者承担全部诉讼费用。

事实和理由：原判认定事实不清，证据审查判断、事实认定错误，适用法律错误。上诉人江苏敦邦公司不具有深化设计的法定义务，《工程施工承包协议》相关约定违反法律“效力性强制规定”；所谓“承担本工程的深化设计”与标的工程渗漏不具有因果关系；被上诉人上海中强公司作为实际施工人，应承担质量责任，上诉人损失578,803.39元应当由其承担；原审第三人南通四建公司已直接支付给被上诉人项目经理陈某之51.5万元工程款均应记入已付工程款。

上海中强公司答辩称：不同意江苏敦邦公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

事实与理由：根据建筑法等强制规定，深化等设计应由设计院承担责任，被上诉人上海中强公司本案中是施工人，按照上述逻辑，其自然不应承担责任。本案漏水与深化设计无因果关系，所谓应由被上诉人承担，违背生效判决的鉴定结论；该鉴定结论为漏水系缺乏深化设计方案造成，上诉人若对鉴定结论有异议应在前案中提出。另关于4万元工程款与本案无关，原判予以扣除显属合理、有据。

南通四建公司述称，不发表意见。

江苏敦邦公司向一审法院起诉要求：判令上海中强公司赔偿损失578,803.39元。

上海中强公司反诉要求判令：江苏敦邦公司支付工程尾款132,957.65元及利息（以132,957.65元为本金，2016年1月1日至2019年8月19日期间按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按LPR标准计算）。

一审法院认定事实如下：2011年12月，南通四建公司与中国XX有限责任公司上海XX研究院签订建设工程施工合同，约定南通四建公司承包中国商飞研发中心地块内的大型客机机构功能试验室工程。2012年5月24日，南通四建公司与江苏敦邦公司签订工程施工承包协议，将3号机构工程实验室除不锈钢、钢筋以外属钢铁类的全部内容及屋面工程发包给江苏敦邦公司施工，约定乙方（江苏敦邦公司）承担本工程的深化设计及协助图纸审核等。2013年3月31日，江苏敦邦公司、上海中强公司签订屋面防水工程承包合同，约定甲方（江苏敦邦公司）承建的上海XX研究院3号机构功能实验室由乙方（上海中强公司）分包屋面防水工程，承包方式为包工、包料、包质量、包验收等，造价按245元/平方米、面积按实结算（暂按2,000平方米付款），合同签订后五个工作日支付40%作为预付款、材料进场并验收合格支付30%、工程竣工验收合格后十个工作日支付25%、剩余的5%作为质保金等工程竣工验收合格之日起满两年后十个工作日内付清，“甲方提供相关的设计图纸资料，提供合格的施工层面”、“（乙方）在购买材料和施工过程中严格按照图纸要求及相关的验收规范规定进行购买和施工”等。

相关工程于2015年12月17日经竣工验收合格。上海中强公司实际施工面积2,256.97平方米。后因主楼屋面漏水等问题，上海中强公司安排人员进行维修，并应南通四建公司要求而于2016年铺设一层防水卷材。

南通四建公司与江苏敦邦公司为上述工程施工承包协议的履行发生争议，江苏敦邦公司向一审法院提起（2018）沪0115民初21945号案（以下简称21945号案）诉讼，要求支付工程尾款；南通四建公司提起反诉，以工程存在严重漏水而多次维修未能修复为由，要求支付修复费用。审理中，就相关工程屋面漏水成因进行鉴定，鉴定意见为：1、系争房屋主楼屋面存在渗漏情况。屋面局部TPO卷材存在开裂、破碎，易引起屋面渗漏；鉴定未见屋面TPO卷材抗风压计算的深化施工文件，不排除TPO卷材抵抗风压能力不足，造成机械连接处被拉裂，引起屋面渗漏。2、TPO卷材开裂、破碎疑与TPO卷材受到不当外力影响所致。3、现屋面防水施工与原设计不符。后增沥青卷材凹凸不平、易积水、局部开裂，未能解决屋面渗漏问题等。鉴定人员称TPO卷材是新型材料，施工方在施工之前应编制相应的深化设计文件。因江苏敦邦公司不愿按照鉴定意见书出具的修复方案对系争工程进行维修，经南通四建公司申请，一审法院对修复方案造价进行委托审价，审价建议为482,471.39元。后一审法院于2019年8月23日作出判决，判令江苏敦邦公司支付南通四建公司修复费482,471.39元，并承担反诉受理费3,332元、鉴定费75,000元、评估费18,000元。该判决已经生效。

在21945号案审理中，南通四建公司、江苏敦邦公司确认，南通四建公司已支付工程款3,046,500元，其中包括直接支付给陈某（上海中强公司在系争项目的项目经理）的511,500元。该511,500元包括1,500元岩棉检测费、2013年10月12日的5万元、2016年的4万元（注明“加一层防水卷材”）。陈某在21945号案和本案审理中出庭作证均表示，2016年的4万元是屋面重新铺设沥青的材料费，2013年10月12日的5万元是副楼防水的工程款，与本案中系争屋面防水工程无关。

本案一审审理中，上海中强公司表示可以承担1,500元岩棉检测费。南通四建公司称其按江苏敦邦公司要求，将包括2013年10月12日5万元、2016年4万元在内的部分工程款直接支付给上海中强公司。

一审法院认为，业主将案涉的大型客机机构功能试验室工程发包给南通四建公司，南通四建公司又将3号机构工程实验室除不锈钢、钢筋以外属钢铁类的全部内容及屋面工程发包给江苏敦邦公司。经过上述总包、分包之后，江苏敦邦公司再将屋面防水工程分包给上海中强公司，属于违法分包，双方2013年3月31日签订的屋面防水工程承包合同无效。

系争屋面防水工程已经竣工验收合格，但存在漏水等质量问题。在21945号案审理中，经鉴定，漏水主要原因是使用TPO新型卷材，而施工方在施工之前未编制相应的深化设计文件所致。2012年5月24日的工程施工承包协议约定，江苏敦邦公司承担本工程的深化设计及协助图纸审核等，江苏敦邦公司与上海中强公司签订的屋面防水工程承包合同约定，江苏敦邦公司要提供相关的设计图纸资料，由上海中强公司严格按照图纸施工，故就系争屋面防水工程施工提供深化设计文件属于江苏敦邦公司的义务。但上海中强公司作为系争屋面防水工程的实际施工人和材料采购人，是建筑防水、保温的专业机构，对使用TPO新型卷材施工所需要的技术条件与施工要求应有明确的认知，在江苏敦邦公司未提供深化设计图纸时，应作适当提示，审慎施工，以达到“包质量”等的要求。系争屋面防水工程存在漏水问题，在21945号案鉴定出修复方案后，江苏敦邦公司应通知上海中强公司进行修复而未通知。实际上，因为漏水上海中强公司已作过维修，但未能完全修复。综合考虑双方的上述过错及与损失之间的因果关系等，一审法院酌定江苏敦邦公司在前案支付的相关损失由上海中强公司承担20%即115,760.68元。

根据单价与实际施工面积，江苏敦邦公司应付上海中强公司工程款552,957.65元。现南通四建公司已直接支付给上海中强公司511,500元，并在应付江苏敦邦公司的工程款中作了扣除。上海中强公司称其中的2013年10月12日的5万元系南通四建公司另行要求上海中强公司施工的副楼防水的工程款，但未提供相应证据加以佐证，且未获得南通四建公司认可，故该主张法院不予采纳。上海中强公司另称其中的2016年4万元系屋面漏水发生后南通四建公司要求上海中强公司加一层防水卷材的工程款，该主张与竣工时间、付款时间、注明的事由及上海中强公司实际在2016年加做一层防水卷材的事实等相吻合，法院予以采纳，认定该4万元与双方间的工程款无涉。扣除南通四建公司已付部分471,500元，江苏敦邦公司仍应支付工程尾款81,457.65元。相关工程竣工后，双方一直未作结算，且存在漏水等问题的争议，江苏敦邦公司提出的超出诉讼时效意见，法院不予采纳；上海中强公司提出的逾期支付工程款利息的主张，法院不予支持。

综上所述，一审法院于二○二○年九月七日依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，作出判决：一、确认江苏敦邦钢结构工程有限公司与上海中强建筑防水工程有限公司2013年3月31日签订的屋面防水工程承包合同无效；二、上海中强建筑防水工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏敦邦钢结构工程有限公司损失115,760.68元；三、江苏敦邦钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海中强建筑防水工程有限公司工程款81,457.65元；四、驳回上海中强建筑防水工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9,589元，由江苏敦邦钢结构工程有限公司负担6,973.79元、由上海中强建筑防水工程有限公司负担2,615.21元。反诉案件受理费1,480元，由上海中强建筑防水工程有限公司负担562元，由江苏敦邦钢结构工程有限公司负担918元。

二审期间，双方未提供新证据。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，本案原审第三人南通四建公司在签约承包建设“中国商飞研发中心地块内的大型客机机构功能试验室工程”后，其将工程中之3号机构工程实验室除不锈钢、钢筋以外属钢铁类的全部内容及屋面工程发包（分包）给上诉人江苏敦邦公司施工。2013年3月31日，江苏敦邦公司又与被上诉人上海中强公司签订屋面防水工程承包合同，将其分包取得工程（3号机构功能实验室）中之屋面防水工程再行分包给后者施工，本案双方当事人该等再行分包行为属建设工程违法分包，由之建立的建设工程分包合同关系依法属无效，原判于之判断准确，本院应予确认。

根据查明事实，本案系争屋面防水工程等经竣工验收，但其后存在漏水等质量瑕疵，业经生效判决确定由该建设工程分包合同施工承包人江苏敦邦公司支付总包南通四建公司全额修复费482,471.39元。该案司法鉴定确定，漏水主要原因是使用TPO新型卷材，施工方（江苏敦邦公司）施工前未编制相应深化设计文件导致。查江苏敦邦公司与南通四建公司施工承包合同明确约定，前者承担本工程的深化设计及协助图纸审核等，查江苏敦邦公司与上海中强公司签订的屋面防水工程承包合同明确约定，前者提供相关的设计图纸资料，由上海中强公司严格按照图纸施工等。应该认为，上诉人在所涉合同约定的基本义务----屋面防水工程深化设计文件显然未能履行，较大程度影响了施工承、发包方的合理预期，系施工质量瑕疵形成主要原因，原判依法据之裁判其对防水工程质量维修承担主要责任于实际有据，本院应予维持。

另关于已付款项中之4万元，查非属本案工程施工项目原判予以扣除，上诉人江苏敦邦公司虽有异议但未提供任何证据佐证，本院不能支持，其可另行处理、主张。

余者原判已阐述详尽、有据，本院不再赘述。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币9,163元，由上诉人江苏敦邦钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　叶振军

审判员　胡桂霞

二〇二一年三月二十四日

书记员　莫　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……