启东辉煌钢结构工程有限公司、南通京伦建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0681民初4792号

原告：启东辉煌钢结构工程有限公司，住所地久隆镇新港工业园区。

法定代表人：陆善辉，公司董事长。

委托诉讼代理人：包洪飞，启东吕四港镇经济开发区法律服务所法律工作者。

被告：南通京伦建设工程有限公司，住所地启东市银洲金融中心5栋19层。

法定代表人：施忠新，公司董事长。

委托诉讼代理人：陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。

第三人：施大律，男，1970年5月1日生，汉族，住启东市。

原告启东辉煌钢结构工程有限公司(以下简称辉煌公司)与被告南通京伦建设工程有限公司（以下简称京伦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。应被告申请，本院依法追加施大律为本案第三人参加诉讼。原、被告各自的委托诉讼代理人以及第三人施大律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告辉煌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款1616000（4200000-2584000）元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告承包滨海工业园区川易机电设备启东有限公司车间后，将钢结构部分分包给原告施工，双方于2018年4月28日签订《钢结构安装工程承包合同》，约定承包方式为包工包料包市场风险，总造价4200000元；付款方式为合同签订后付款1050000元，钢结构进场付款1050000元，主结构完成屋面材料进场付款840000元，安装完成付840000元，余款10%的5%即210000元在2019年1月底付清，余5%即210000元为工程质保金，待工程完工后一年付清。原告根据双方约定施工了工程并全部已竣工，被告尚欠原告工程款1616000元未付。故原告提起本案诉讼，请求判如所请。

被告京伦公司辩称，原、被告之间虽然签订了书面承包合同，但是涉案工程是由第三人施大律挂靠原告与被告签订的合同并进行了施工，被告没有直接和原告进行接触，所有的结算付款均是由第三人施大律负责的，这个事实由合同的乙方落款第三人施大律签字以及被告所提供的付款凭证由第三人签字确认等证据予以佐证；原告没有提供合同约定的采购材料的相关依据，也没有提供填写竣工报告的依据，更没有提供其他实际施工的相关证据，所以有理由相信原告仅仅是被第三人挂靠，原告仅是开票或者代第三人收取相关款项；合同中没有明确约定工程款必须汇至原告公司账上，第三人施大律作为实际施工人有权从被告处领取工程款，根据被告提供的相关付款凭证以及合同约定的价款，被告已经实际向原告和第三人支付了超过合同约定的款项，所以不存在结欠1616000元的事实。希望法院查明事实，依法驳回原告对被告的诉请。

第三人施大律述称，1.原告否认其是实际施工人，说其是原告聘请的，不是事实。合同附件报价单是其拟的，《钢结构安装工程承包合同》总造价就是根据该报价单约定的，合同也是其签订的，因为其没有钢结构制作资质和开票资质，其就借了原告的资质签合同和开票，实际施工包括安装人员和合同上载明的工地负责人陆卫忠都是其安排和支付工资的，开票的税金也是其支付的。2.被告和其的账已经结清，不欠其工程款了，不存在主张工程款的事实。合同约定总造价为4200000元，最终结算价为4219000元，是其和被告在丈量竣工工地的实际面积和天沟的用材差价后结算出来的，相比合同价多出的19000元是被告补给其的天沟用材的差价，其已经收到4219000元，其中被告打到原告公司账上的2584000元都是被告经过其签字后才打款的，合同没有约定工程款一定要付到原告账上。

当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。根据当事人的举证、质证及陈述，本院经审理查明如下基本事实：

2018年4月28日，被告京伦公司（发包方、甲方）与原告辉煌公司（承包方、乙方）签订了《钢结构安装工程承包合同》一份，主要约定：“第一条、工程项目：工程名称：川易机电设备启东有限公司车间；工程范围和内容：钢结构工程图纸内所有工程量。(不包括图纸更改或以后增加的工程量)。第二条、工程承包方式：包工、包料、包市场风险。(简称闭口形式)按图完成制作安装。施工日期为2018年5月15日起至2018年7月15日完工。第五条、工程造价和工程款支付和结算：一、本工程总造价为肆佰贰拾万元整(除制作安装人工外均开具17%增值税发票)。二、如在施工中有增减项目则以签订增补合同以及双方代表签证单另行结算工程造价。三、合同双方签字盖章生效，甲方付乙方工程总价的25%作为预付款计105万元整；乙方钢结构进场施工，甲方付乙方工程总价的25%计105万元整；乙方主结构完成，屋面材料进场开始施工，甲方付乙方工程总价的20%计84万元整；安装完成后，甲方付乙方工程总价的20%计84万元整；余款10%，其中5%计21万元整在2019年1月底前付清；余5%计21万元整为工程质保金，待工程完工后1年付清。五、合同工程项目数量与用材加上增减后所结算的工程价格，为最终结算价格(如天沟用材及屋面板实际平方)。第七条、工程保修：工程竣工验收日起，乙方按有关规定对工程保修一年。第九条、相互协作：甲方委派万向杰为现场工地代表。乙方委派陆卫忠为现场工地代表。第十一条、附则：一、双方在履行合同过程中所产生的备忘录、协议、签证、通知等文本文件，经双方委托代理人或工地代表签字后，即成为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。二、在施工过程中，经工地代表签字或设计部门确认的工程变更通知单以及工程事宜联系单、技术核定单、实物签证单等均为本合同附件，与本合同具有同等效力。三、经乙方要求，甲方同意将应付给乙方的工程款按乙方的书面指定，直接支付给为甲方工程制作半成品或成品的加工单位。五、本合同经甲、乙双方共同签字即生效；结清工程款项后即告终止。”落款处甲方加盖京伦公司印章并由委托代理人蔡向健签字，乙方加盖辉煌公司印章并由委托代理人施大律签字。在施大律签字下方有打印好的开户行和账号的具体信息。合同附件钢结构工程报价单注“1.本报价为含税价(除制作安装人工外均开具17%增值税发票)不含门窗、土建部分。备注：经双方协商下浮后本工程实际造价为420万元整。”

合同签订后，实际由第三人施大律组织人员和投入资金对上述钢结构工程进行了施工，且已竣工验收。

另查明，原告已向被告开具了金额为360万元的增值税发票。原告认可其已收到的工程款2584000元（被告向原告公司账户转账），具体组成如下：2018年5月14日、8月1日、9月3日、10月19日，50万元、50万元、承兑汇票23.4万元、20万元；2019年1月25日、8月20日、10月31日，85万元、10万元、5万元；2020年11月11日，15万元。

除上述款项外，被告另支付施大律如下：2018年9月3日，700000元；2019年1月29日，630000元；2020年7月27日、9月27日，5000元、30000元；2021年2月7日、6月29日，250000元、20000元。

以上被告支付给原告和施大律的款项合计为4219000元，每笔领款前均由施大律在领款凭证上先行签字确认再由被告支付。

本院认为，涉案《钢结构安装承包合同》的当事人为原、被告是事实，对此原、被告亦不存在争议，本案主要的争议焦点在于涉案工程是由原告还是第三人施大律投入资金组织人员施工。

本院认为，涉案工程的实际施工人是第三人施大律。理由在于：第一、涉案《钢结构安装承包合同》虽然系被告与原告签订，但合同上原告的签约代表人是施大律。原告主张是其委托施大律签订的合同，施大律是其临时聘用的，当时是涉案工地的负责人。第三人施大律及被告则称施大律是借用原告资质挂靠，与原告不存在劳动关系。整个案件中原告未提交其与施大律签订的书面劳动合同、工资发放记录以及社会保险缴纳记录等能够证明施大律是其公司员工的证据，而合同上载明的原告的工地负责人是陆卫忠而非第三人施大律，故原告该主张，本院不予采信。从《钢结构安装承包合同》的签订过程来看，原告未能具体描述其是如何接到涉案工程并签订合同的，而第三人施大律称涉案工程是因其与被告是朋友关系，但因其没有钢结构施工资质，所以借用原告资质签订的合同，被告亦陈述整个施工都是施大律和其进行接触的，其没有和原告进行过接触，结合上述合同的原告签约代表系施大律以及施大律与原告不存在劳动合同关系的事实来看，被告关于施大律系实际施工人并挂靠原告施工涉案工程的主张具有可信性。第二、从施工过程中的领款来看，每笔工程款的支付均需要施大律在领款凭证上签字确认后被告才根据施大律指示的收款方支付款项，整个过程未有原告法定代表人或委托的其他人的任何签字或盖章，这与原告主张的施大律是其员工、工地负责人的身份明显不同。第三、合同虽约定工程价为420万元，但同时约定合同工程项目数量与用材加上增减后所结算的工程价格为最终结算价格(如天沟用材及屋面板实际平方)，这可以说明即使是固定总价，但工程施工完毕后会有一个相应确认和结算的过程，但原告提起本案诉讼的依据仅为合同和合同附件报价单，并未提交和说明关于涉案工程和被告如何进行结算的任何证据。相反，第三人陈述的结算价为4219000元以及其中的19000元是被告贴补的天沟用材差价，与合同约定的结算方式相一致，本院予以采信。

综上，本院认定，涉案工程系由施大律挂靠原告，借用原告的名义与被告签订的合同，实际施工由施大律负责，原告只是进行工程款走账和开具发票，并未实际履行施工义务。而涉案工程被告系发包方，其在明知施大律挂靠原告的情况下仍将工程发包给施大律施工，其和施大律实际上直接成立了事实上的发承包关系，此违反了法律的禁止性规定，故《钢结构安装承包合同》无效。但因涉案工程已通过竣工验收合格，故双方因此形成的结算和被告按施大律指示支付给原告和施大律的款项仍然有效，视为被告对涉案工程付款义务的履行。涉案工程结算价为4219000元，被告已支付4219000元，故原告主张尚有1616000元工程款未付，本院不予支持。原告主张合同约定工程款要打到其账上，本院认为，合同只是在乙方落款处以打印的形式将原告的账户信息进行披露，并未明确约定工程款必须打入该账户否则一律无效，原告该主张无事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告启东辉煌钢结构工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费19344元（原告已预交），由原告启东辉煌钢结构工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时应按照本院提供的上诉案件诉讼费用交纳通知书确定的银行账号，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　杨帅民

人民陪审员　　薛建新

人民陪审员　　黄凯红

二〇二一年十二月十四日

书　记　员　　蔡　迪