李部与镇江市兴达工程有限公司、张勇案外人执行异议之诉再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏民再285号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人、申请执行人李健之子）：**，男，汉族，1993年6月28日生，住江苏省泗洪县。

委托诉讼代理人：董曼曼，江苏海越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洪亮，江苏海越律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人、案外人）：镇江市兴达工程有限公司，住所地江苏省扬中市港东南路**。

法定代表人：周邦根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：司礼华，扬中市开发法律服务所法律工作者。

一审被告、二审被上诉人（被执行人）：**，男，汉族，1976年9月8日出生，住江苏省泗洪县。

再审申请人**因李健与被申请人镇江市兴达工程有限公司（以下简称兴达公司）、一审被告、二审被上诉人**案外人执行异议之诉一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2017）苏13民终606号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月10日作出（2018）苏民申3748号民事裁定，对本案提起再审。本院于2019年7月3日立案再审后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理。再审申请人**及其委托诉讼代理人董曼曼、张洪亮，被申请人兴达公司的委托诉讼代理人司礼华到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人**未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本院经审理查明：李健与**借款纠纷一案，泗洪县人民法院（以下简称泗洪法院）于2012年6月25日作出（2012）洪商初字第0090号民事判决书，依该判决，**应给付李健借款1020000元及利息，并由**承担案件受理费13980元、公告费600元。后李健以**没有按期付款为由，申请法院强制执行。执行过程中，泗洪法院于2015年8月14日作出（2015）洪执字第1798号民事裁定，对被执行人**（以兴达公司名义）在泗洪县交通局工程款3000000元（含已汇至一审法院执行局账户的712400元）予以保全。案外人兴达公司以其是涉案款项的所有人为由向泗洪法院提出执行异议。泗洪法院对该执行异议进行审查后，于2015年12月15日作出（2015）洪执异字第0079号执行裁定书，驳回兴达公司的异议申请。兴达公司不服该裁定，提起本案诉讼。

兴达公司一审诉讼请求：1、李健无权申请执行扣划属于兴达公司的工程款712400元；无权对指挥部账户上的工程尾款采取查封、冻结措施；2、李健承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年3月10日，泗洪交通指挥部向兴达公司发送“泗洪双沟至安徽五河公路江苏段（双四公路双五段）改造工程A合同段”中标通知书；同年3月27日，双方签订“合同协议书”；同年5月25日，**与兴达公司就该工程项目签订合作协议，约定**对该项目的工程进度、质量、工期、工程款等进行管理，**向兴达公司支付管理费2%等事项。此外，兴达公司设立双四路项目经理部临时账户，约定该账户财务专用章由兴达公司保管，账户法人章由**保管，但在实际施工过程中，该项目经理部临时账户财务专用章与账户法人章均由**保管使用，该账户亦由**管理，且泗洪县交通局支付工程款均汇至该临时账户，**领取泗洪交通指挥部工程款无须经过兴达公司许可。

一审法院认为：**与兴达公司签订的合作协议系挂靠协议，工程的进度、质量、工期、工程款等均由**负责管理。双方虽在协议中约定项目经理部临时账户的“财务专用章”由兴达公司保管，“账户法人章”由**保管，以达到共同管理该临时账户之目的。但在实际履行该挂靠协议的过程中，该临时账户财务专用章、账户法人章均由**保管，该临时账户一直由**个人实际管理使用，工程款亦一直由**与指挥部进行结算。故而，**系该工程的实际施工人，为该笔工程款的实际所有人。兴达公司主张泗洪交通指挥部工程款为其所有，依据不足，不予支持。另，李健是否超出法律规定期限而申请执行，因案外人非本案被执行人，故对此不予审查。综上，兴达公司所提交的证据，不足以证明其对就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故兴达公司的诉讼请求不能成立。据此，一审法院判决驳回兴达公司的诉讼请求。

兴达公司不服一审判决，向宿迁中院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判停止对案涉工程款（包含已划扣的712400元）的查封、冻结措施，一、二审诉讼费用由李健负担。事实和理由：一、上诉人兴达公司于2009年3月10日中标泗洪双沟至安徽五河公路江苏段改造工程（以下简称双四公路工程），并于同年3月27日与泗洪县交通工程建设指挥部（以下简称泗洪交通指挥部）签订一份《合同协议书》，该工程于2010年3月验收合格。同年12月8日，泗洪县审计局对该工程出具审计报告，报告中亦载明审计对象为兴达公司。兴达公司曾多次向泗洪交通指挥部催要工程款，但泗洪交通指挥部以工程款被法院查封、冻结、扣划为由拒绝支付。2010年7月28日，**以邗江交通建设工程有限公司名义承包洪泽湖农场洪农大桥扩建工程，在此期间，**向李健借款未还（该行为是否存在恶意诉讼或者虚假诉讼待查），李健遂于2012年1月15日向一审法院提起诉讼，同年6月25日该院作出一审判决**偿还李健本金102万元及利息。李健不服一审判决提起上诉，后于同年12月17日撤回上诉。**向李健借款发生于2010年7月28日，双四公路工程于2010年3月验收合格，故该借款不可能用于双四公路工程。二、李健与**的案件生效时间为2012年12月17日，李健申请执行的时间为2015年8月，超出法律规定的申请执行期限，李健不具备申请执行的资格，一审法院作出判决明显不当。三、执行异议程序违法。上诉人提出异议的时间为2015年9月16日，法院作出的执行裁定时间为2015年12月15日，超出法律规定的15日的期限。

被上诉人李健辩称：一、**于2009年与兴达公司签订挂靠协议书，该协议约定工程的进度、质量、工期、工程款等均由**负责管理，双方约定项目经理部临时财务专用章由兴达公司保管，账户法人章由**保管，以达到共同管理该临时账户的目的。但在实际履行该挂靠协议过程中，该临时账户财务专用章、账户法人章均由**保管，该临时账户一直由**个人实际管理使用，工程款也一直由**与泗洪交通指挥部进行结算，故**系该工程的实际施工人，该工程款实际所有人系**，而非兴达公司。李健申请执行**所有的工程款71.21万元并无不当，此外，对于泗洪交通指挥部账户上的涉案工程款的权属问题，已被相关生效的法律文书予以确认，该工程款属于**所有，非兴达公司所有。二、宿迁中院（2012）宿中商终字0291号民事裁定书的生效时间为2012年12月17日，后因**没有按期付款，李健虽于2013年1月4日提出强制执行申请，该申请书原件存于一审法院档案室。兴达公司主张李健超过申请执行期限与事实不符。此外，李健是否超出法律规定期限申请执行，由于案外人兴达公司非案件被执行人，法院不应对此予以审查。综上，兴达公司上诉理由无事实及法律依据，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求维持原判。

二审法院对一审认定事实予以确认。

二审法院认为，上诉人兴达公司为案涉工程款的所有人，应当停止对该工程款的执行。理由如下：一、就案涉双四工程，李健、兴达公司对于**挂靠兴达公司进行施工的事实均不持异议。故可以认定，兴达公司与泗洪交通指挥部签订建设工程施工合同，**又与兴达公司达成挂靠协议，并实际施工。根据合同相对性原则，泗洪交通指挥部系案涉工程的发包方，与其达成建设工程施工合同的相对方为兴达公司，即兴达公司应当按照合同约定就案涉工程进行施工，泗洪交通指挥部应当按照合同向兴达公司支付工程款。二、虽然**系案涉工程的实际施工人，但其就工程款的主张，应当基于其与兴达公司之间的挂靠协议，待工程款结算后，由兴达公司向其支付。虽然客观上兴达公司将账户法人章和账户财务专用章交由**管理该账户使用，但**管理使用该账户的行为仍应视为兴达公司的行为，该账户及账户中的款项归兴达公司所有。故一审判决认定**系案涉工程款的所有人存在不当，该院依法予以纠正。兴达公司作为案涉工程款的所有人，主张停止对案涉工程款的执行符合法律规定，应予支持。综上，上诉人兴达公司的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销泗洪法院（2016）苏1324民初1676号民事判决；二、停止对泗洪县交通工程建设指挥部的泗洪双沟至安徽五河公路江苏段改造工程的工程款（包含已划扣至泗洪县人民法院的712400元）的执行。

**不服该判决，向本院申请再审，请求撤销宿迁中院（2017）苏13民终606号民事判决，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：泗洪法院的认定符合事实和法律，宿迁中院的认定牵强附会。本案属于合同相对性例外情形，因本案涉及的是建设工程问题，适用的法律应是有关建设工程施工方面的法律及司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人对工程款的主张可以及于发包方和承包方，实际施工人对工程款享有请求权及所有权，**是案涉工程的实际施工人，有权向发包人泗洪交通指挥部主张权利。涉案工程均是**组织实施，人财物都由**管理，工程投资、人员工资、各项税费等一切费用都是**个人负责，另还需支付管理费给兴达公司。根据谁投资谁收益原则，该工程款所有人应是**，而非兴达公司。

兴达公司辩称：根据合同相对性原理，该施工合同相对方是被申请人兴达公司，该工程款不属于**个人享有的到期债权。**的借款并非用于本案所涉工程项目，且李健申请执行的期限已经超出法律规定的期限。**只是兴达公司委派在案涉工程现场的临时负责人，临时账户的开立主体是兴达公司项目部，项目部并不具备法人资格，该工程的所有债权债务全部由兴达公司承担。原审判决查明事实清楚，适用法律正确。此外，原审判决生效后，该笔工程款已经支付给兴达公司，兴达公司用该笔工程款支付了工人工资、罚款以及另案执行款。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。

**未到庭也未发表答辩意见。

本院再审过程中，被申请人兴达公司陈述虽然该公司与**之间签过合作协议由**实际建设本案案涉工程，但实际并未按协议履行。**与兴达公司之间是雇佣关系。经本院要求兴达公司举证证明其上述主张，兴达公司提交以下证据：1、2011年9月23日泗洪县交通局电汇工程款50万元，证明泗洪县交通运输局按合同约定将工程款汇至兴达公司尾号为5647账户名下的事实；2、2011年11月16日兴达公司尾号为5647账户支付给泗洪县劳动监察大队工人工资53410元，证明兴达公司支付工人工资的事实；3、2011年11月23日兴达公司由于未支付工资被劳动监察大队行政处罚1万元，证明相关罚款系兴达公司支付的事实；4、2012年1月9日金额为25万元，署名往来款的交易回单，证明支付的是给**的工资。5、2012年1月4日的25万元借款凭证，证明由**经手支付的工程款25万元。6、2018年3月23日、2018年4月9日、2019年2月3日支付给兴达公司的委托代理人刘权2万元。证明刘权是兴达公司对该工程质量事后监管人，兴达公司对该工程对外支付劳动报酬的事实。7、2011年11月22日兴达公司向泗洪交通指挥部发出的书面通知书，内容是：因五河公路临时账户被取消，要求该指挥部将工程尾款汇至兴达公司名下，由建设局财务科马科长签字。8、泗洪法院（2012）洪民初字第1794号民事判决书及扣划凭证，证明兴达公司已经支付拖欠江苏省环宇交通工程有限公司工程款75万余元以及相关利息。9、2013年12月25日江苏省高级人民法院民事裁定书（2013）苏审三民申字第191号，证明在申请执行人周贤宋申请执行**一案中，江苏高院认为该工程款不应为**所有。

再审申请人**质证认为，对证据一的真实性予以认可，但关联性不予认可，投标和中标单位都是以兴达公司的名义，泗洪县交通运输局将工程款支付至兴达公司账户，并不能否认**挂靠兴达公司的事实。对证据二的真实性请法院审核，该份证据不能证明兴达公司是实际施工人，兴达公司与**在合作协议中对责任承担有过约定，且从表面看兴达公司是建设工程的合同相对方，对外承担民事责任，**未付工人工资兴达公司应当承担相应的连带责任，故兴达公司支付工人工资也不能否认**是实际施工人的事实，更不能依此认为兴达公司是实际施工人。对证据三的三性均不予认可，从交易回单上不能看出该罚款是因为本案的涉案工程，对于其证明目的不予认可。对证据四的真实性由法院核实，对关联性不予认可，**与兴达公司之间系合同关系，但是通过该电子交易回单不能证明兴达公司向**支付了报酬，兴达公司认为**系兴达公司职工，但没有提供劳动合同、工资流水、社保等予以证明，故**非兴达公司职工，根据**与兴达公司签订的合作协议，**与兴达公司之间是挂靠关系，**系本案工程实际施工人。对证据五的三性均不予认可，仅凭兴达公司单方制作的借款凭证，不能达到兴达公司的证明目的。对证据六的三性均不予认可，该组证据均不能达到证明兴达公司是实际施工人的目的，2018年4月9日的交易回单用途一栏写的是借款，不能达到证明兴达公司支付给刘权报酬的目的。对证据七的三性均不予认可，兴达公司称更改账户通知书已经寄送给泗洪县交通工程建设指挥部，应当提供快递物流信息签收情况，且该更改账户通知书系兴达公司与泗洪县交通工程建设指挥部之间正常的账号变更，有可能是因为临时账号取消了，但不能证明兴达公司是实际施工人。对证据八的真实性、合法性不予认可，该证据不能证明兴达公司是实际施工人，恰恰相反，根据该份民事判决书能够证明**与兴达公司之间是挂靠关系，**以兴达公司的名义将工程又发包给环宇公司，法院判决**与兴达公司互付连带责任，同样能够证明**是实际施工人而兴达公司属于被挂靠方。对证据九的真实性、合法性予以认可，但不能达到兴达公司证明目的，该案再审与本案没有关联性，且对方应提供与该民事裁定书相关的最终案件判决结果，不应片面举证。

根据被申请人在原审及再审程序中提交的证据，本院认定以下事实：

一、2010年12月8日，泗洪县审计局对双四公路双五段改造工程A标工程出具审计报告，确认该工程于2010年3月份通过验收，经审计，核定工程决算数为10539097.77元，核减29257.07元。2011年11月22日，兴达公司向泗洪县交通工程建设指挥部发出更改账户通知书，要求该指挥部配合将案涉工程的工程尾款汇至兴达公司尾号为5647号账户。兴达公司在再审程序中提交的尾号为5647号账户中收入工程款及对外支付的时间均发生于工程验收合格及审计报告出具之后。

二、兴达公司主张与**之间系雇佣关系，但经本院要求，该公司未能提供与**之间的劳动合同、工资发放单等证据。兴达公司提交的2012年1月4日的借款凭证上载明事由：付工程款，**在借款人处签字，2012年1月9日的电子交易回单上载明往来款。另据兴达公司提交的2018年3月23日的付款凭证上载明事由：付泗洪双四路A标段工程款，**和刘权在付款人处签字。

三、2013年5月21日，泗洪法院作出（2012）洪民初字第1794号民事判决，该判决认定以下事实：2009年7月1日，**以兴达公司名义与环宇公司签订工程施工合同协议书，将双四公路双五段改造工程A标沥青混凝土路面工程分包给环宇公司施工。2009年12月2日、4日，环宇公司向**提交工程结算表两份，同月5日，**确认工程造价分别为3026006.5元、426770.8元，后**向环宇公司支付了工程款2702000元，余款未付。据此，该判决认为**系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与兴达公司签订的合作协议实为挂靠协议。其以兴达公司名义与环宇公司订立的建设工程施工合同无效，但因履行该合同产生的民事责任，**与兴达公司应承担连带责任。故判决兴达公司、**支付源于公司工程款750776.5元及逾期损失，互负连带责任。2014年1月28日，泗洪法院从兴达公司账上扣划执行款45600元。

四、因周贤宋与**欠款纠纷一案，泗洪法院在执行中冻结**以兴达公司名义在泗洪县交通局工程款300万元。兴达公司以其是该工程款的所有人为由提出执行异议和执行异议之诉。经一、二审判决认定**挂靠兴达公司，对案涉工程进行实际施工，项目经理部临时账户由**个人实际管理使用，工程款亦一直由**与泗洪县交通工程指挥部进行结算，**是该工程的实际施工人，并据此驳回兴达公司的诉讼请求。后兴达公司申请再审，本院于2013年12月20日作出（2013）苏审三民申字第191号民事裁定，指令宿迁中院再审。2015年1月8日，宿迁中院作出（2014）宿中民再终字第0001号民事裁定，该再审裁定确认原审判决认定的基本事实正确，但因周贤宋诉**借贷案涉嫌虚假诉讼，经再审判决撤销原民事调解书，驳回周贤宋的诉讼请求，兴达公司提起执行异议之诉的基础已不存在，故裁定撤销兴达公司与周贤宋案外人异议之诉一案的一、二审判决，驳回兴达公司的起诉。

本院另查明，李健于2017年9月死亡，其子**向本院申请变更其为再审申请人。再审过程中，李健配偶张翠华、母亲朱贵兰书面声明放弃对李健遗留的财产及财产权利的继承，**认可继承李健的财产及财产权利。

本案争议焦点是**是否为案涉工程项目的实际施工人，兴达公司对案涉工程款是否享有排除执行的民事权益。

本院认为：第一，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第四十一条规定，民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。本案中，原审案件当事人李健于2017年9月死亡，其配偶张翠华、母亲朱贵兰书面声明放弃对李健遗留的财产及财产权利的继承，其子**认可继承李健的财产及财产权利并向本院申请变更其为再审申请人，符合法律规定，**为提起本案再审的适格法律主体。

第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，根据已经发生法律效力的泗洪法院（2012）洪民初字第1794号民事判决和宿迁中院（2014）宿中民再终字第0001号民事裁定认定的事实，均已确认**系案涉工程项目的实际施工人。被申请人兴达公司主张**并非案涉工程项目的实际施工人，而仅为兴达公司的雇佣人员，应提交足以推翻已经生效法律文书认定事实的充分证据予以证明。本案再审过程中，兴达公司未能提交与**之间的劳动合同、工资发放凭证等关键证据，其所提交的所谓支付**报酬的证据为一张金额为25万元的借款凭证，且载明事由为“付工程款”。用人单位以借款名义向员工一次性发放25万元劳动报酬显然不合常理，对于该项证据的证明目的，本院不予采信。此外，被申请人兴达公司提交的相关收付款凭证上虽然盖有兴达公司公章，但因**系挂靠兴达公司对外承建工程，因此对外只能以兴达公司名义享受权利履行义务，仅凭相关凭证上盖有兴达公司公章不能推翻**系实际施工人的事实。案涉工程项目于2010年3月份通过验收，2010年12月8日经过审计核算。兴达公司在工程项目验收和审计结算后，于2011年11月22日向泗洪县交通工程建设指挥部发出更改账户通知书，要求该指挥部配合将案涉工程的工程尾款汇至兴达公司尾号为5647号账户，以及该账户于工程项目验收和审计结算之后的收支工程款事实亦不能否定**系实际施工人的事实。综上，被申请人兴达公司未能充分举证推翻已经生效法律文书认定的**系案涉工程项目实际施工人的事实，对兴达公司主张的**系兴达公司雇佣人员的事实，本院不予认定。

第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在执行过程中，如被执行人具有实际施工人身份，案外人仅出借资质或仅收取管理费，而未实际施工建设的，对案外人主张排除执行该工程款债权的不予支持。本案中，**与兴达公司签订的合作协议系挂靠协议，工程的进度、质量、工期、工程款等均由**负责管理。双方虽在协议中约定项目经理部临时账户的“财务专用章”由兴达公司保管，“账户法人章”由**保管，以达到共同管理该临时账户之目的，但在实际履行该挂靠协议的过程中，该临时账户财务专用章、账户法人章均由**保管，该临时账户一直由**个人实际管理使用，工程款亦一直由**与指挥部进行结算，兴达公司仅收取2%管理费。因此，**对案涉工程款享有实体权益，兴达公司主张其是案涉工程款的实际权利人并请求排除执行，没有事实和法律依据，依法不应支持。但在执行案涉工程款时，对于兴达公司已经支付的用于案涉工程项目的建设费用及工人工资等款项，应依法予以扣除。二审判决依据合同相对性原则判决停止李健对案涉工程款的执行，没有法律依据，本院依法予以纠正。

综上所述，**的再审请求有事实和法律依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院(2017)苏13民终606号民事判决；

二、维持泗洪县人民法院（2016）苏1324民初1676号民事判决。

一审案件受理费10924元、二审案件受理费10924元均由镇江市兴达工程有限公司负担。

审判长　　唐志容

审判员　　赵建华

审判员　　李　晶

二〇二〇年八月十三日

书记员　　杨　浩