某某与南通市通州旺发建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终1869号

上诉人（原审原告）：***，男，1945年12月23日生，汉族，住南通市通州区。

被上诉人（原审被告）：南通市通州旺发建筑安装工程有限公司，住所地南通高新区金通路11号。

法定代表人：王将军，该公司经理。

委托诉讼代理人：严红箭，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人南通市通州旺发建筑安装工程有限公司（以下简称旺发建筑公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：2011年***与旺发建筑公司建立劳动关系，其后工作一直兢兢业业，2015年8月旺发建筑公司未等工程结束就将***辞退。根据劳动法的相关规定，用人单位应当对工资表、付款凭证等负举证责任，现旺发建筑公司未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。同时申请法院调取相关证据。虽然双方工资已经结清，但旺发建筑公司尚欠其2015年春节期间加班工资1200元、2013—2014年欠付工资利息3168元、未提前通知即辞退的经济补偿6000元、赔偿损失25000元，以上合计35368元。

被上诉人旺发建筑公司辩称，双方是劳务关系，工资已结清。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.旺发建筑公司解除劳动关系应以书面形式通知劳动者并经双方达成协议，未接到书面通知，劳动者不能作辞退处理；2.旺发建筑公司支付***2015年春节加班的加班费1200元；3.旺发建筑公司支付***2013年欠薪3万元的利息1188元，2014年欠薪6万元的利息1980元，合计3168元（按照月息3.3%计算）；4.旺发建筑公司支付解除劳动关系的经济补偿6000元，并赔偿损失25000元，合计31000元；5.本案诉讼费用由旺发建筑公司承担。

一审法院认定事实：2011年，***经旺发建筑公司工程项目部经理吴声网聘请，至旺发建筑公司承建工程工地担任值班电工，口头约定报酬标准，做一天算一天，未签订书面协议，***的工作由吴声网负责安排、管理。2015年8月，工地发生安全事故，吴声网告知***不能继续在工地工作，***对此持有异议。***为劳动报酬、经济补偿等于2015年12月28日申请仲裁，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会当日作出不予受理决定。2015年12月30日，旺发建筑公司支付***25300元，领款单注明“结清”。

一审法院认为，本案争议焦点为：***与旺发建筑公司之间是否存在劳动关系，***各项诉请应否支持。***出生于1945年12月23日，至2005年12月23日其已达到法定退休年龄。据***陈述，此前工作单位未依法为其缴纳过养老保险，其没有享受养老保险待遇，也没有办理过退休手续。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。***于2011年至旺发建筑公司处工作，业已超过法定退休年龄，其虽未能依法享受养老保险待遇，但并非旺发建筑公司怠于履行法定义务所致，***至旺发建筑公司处工作，双方形成的用工关系不宜认定为劳动关系，应按劳务关系处理，本案应适用民法相关规定予以处理。因此，旺发建筑公司口头通知***解除双方的劳务合同关系，并不违反法律法规的禁止性规定，***认为旺发建筑公司应当依照“劳动合同法”的规定提前书面通知解除劳务关系的主张，不予采纳、不予支持。

***经旺发建筑公司工程项目负责人吴声网雇佣在旺发建筑公司工地担任值班电工，旺发建筑公司应当就***提供的劳务给付相应的报酬。双方一致认可***的劳务费至2015年12月30日已全部结清，予以确认。***现认为2015年农历腊月二十五到正月初十，其受吴声网指派在旺发建筑公司工地负责抽水，期间每天的工钱已经支付，但按照法律规定，节假日加班应当支付双倍或三倍工资，按每天100元计算15天，扣除旺发建筑公司春节时给付的慰问费200元，***现主张加班费1200元。旺发建筑公司认为***所述不实，春节期间工地放假，并未安排***加班。一审法院认为，“劳动合同法”第三十一条规定，用人单位安排加班的应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，但本案系劳务关系，而非劳动关系，不应当适用“劳动合同法”的规定。且***主张其存在加班事实，未能提供相应证据佐证，旺发建筑公司亦予以否认，难以采信。为此，对***主张的加班费1200元不予支持。

***主张旺发建筑公司2013年欠付工资3万元的利息1188元，2014年欠付工资6万元的利息1980元，一审法院认为，***主张欠付劳务费的利息，应当举证证明双方曾就劳务报酬进行结算并确定了支付时间，但旺发建筑公司未能按期支付的事实。***提供了吴声网2015年10月15日出具的《说明》复印件，该《说明》记载“关于***工资一事，经双方协商10月15日付4万元，余款10月30日付清”，其中4万元当日确已支付。旺发建筑公司质证后对真实性不予认可。对此一审法院认为，***提供的证据并非原件，旺发建筑公司否认其真实，该《说明》的真实性无法确认，不能作为计算逾期支付劳务报酬利息的依据。为此，对***该项主张不予支持。

***主张经济补偿6000元，损失赔偿25000元，认为旺发建筑公司辞退***起码应当等到工程结束，期间***没有工作，为处理此事四处奔波，经济补偿和损失赔偿均系***估算，计算至庭审时。一审法院认为，本案系劳务关系，应受我国民法通则调整。旺发建筑公司口头通知***即时解除劳务关系，并未违反法律法规的禁止性规定，***要求支付经济补偿、赔偿损失缺乏法律依据。故对***该项主张不予支持。

综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。男工的法定退休年龄为60周岁。本案中，***出生于1945年12月23日，于2005年12月达到退休年龄，***于2011年至旺发建筑公司工作时已经超过法定退休年龄，***虽未能依法享受养老保险待遇，但旺发建筑公司对此并无过错，一审法院未予支持并无不当。因***的年龄原因，其与旺发建筑公司之间可形成口头协议，任何一方可随时终止用工关系，因此***主张解除合同的经济补偿金和损失赔偿，没有法律依据。关于加班费，***庭审中陈述对此双方并无约定，亦不能适用《劳动合同法》的相关规定，故一审法院未予支持其加班费主张亦无不当。关于欠付工资利息，因双方对支付时间和逾期利息并无明确约定，本院碍难支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　钱泊霖

审判员　　王吉美

审判员　　吕　敏

二〇一六年十二月二十日

书记员　　王邵君