某某、南通市恒祥建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏09民终7679号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月15日生，汉族，居民，住响水县。

被上诉人（原审被告）：南通市恒祥建设工程有限公司，住所地南通市崇川区南大街290号崇川大厦四层。

法定代表人：欧阳建明，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹玥，江苏濠滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通市恒祥置业有限公司，住所地南通市经济开发区广州路42号贸易大厦203室。

法定代表人：欧有才，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹玥，江苏濠滨律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通市恒祥建设工程有限公司（以下简称恒祥建设公司）、南通市恒祥置业有限公司（以下简称恒祥置业公司）建设公司施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2021)苏0921民初2162号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，指令一审法院对本案进行审理。事实与理由：一、原审法院认定***原告主体资格不适格与事实不符。1.南通市恒祥建设工程有限公司在原审审理过程中提供的证据足以认定***为实际施工人。***提起原审诉讼，依法向原审法院提交了施工资料、工程款的抵押合同、工程招投标文件、决算文件、施工图纸、周某1等人的证言，尽管上述施工资料因历史原因导致部分缺失并不完整，但是如果***不是案涉工程实际施工人，那么***也是无法得到相应施工资料的，故***持有上述证据可以证实实际施工人系***。尤其是恒祥建设公司认定实际施工人为周某1。但周某1仅是代为***签定合同，按恒祥建设公司财务付款程序出具委托书给***办理付款。***委托项目经理潘某1，还包括初始合作人周某2，也被***聘请为前期工程的付款和管理工作等，所以周某1并非该工程的实际施工人。2.原审认为“上诉人提交的证人证言即使证明出具属实，但因实际施工人是一个法律概念，并不是证明人证言可以定性的，上诉人仍然就自己进行了实际施工行为进行举证”。该观点显属武断，是极其错误的。综合原审庭审中恒祥建设公司仅认可与周某1签订了工程施工合同，而周某1又能够证明其在工程中与恒祥建设公司签订合同，周某1所有签字行为都是代表***在行使权利。仅凭这一点，原审就应当认定***为涉案工程的实际施工人，当然也是适格主体，更何况，***还提交了周某1（分包合同签订人)、潘某1（项目经理)、周某2（合作人)、冯某2（水电、消防负责人)、侍虎（塔吊租赁人)、吉某（钢筋工领班）、周某3（技术员）、嵇大宝（砖头供应商）等大量的证人证言。且***提供证言证明的事实就是围绕***实际投资施工行为进行证明的，出具证言人的身份都是与案涉工程有着密切关系的施工参与人，比如该工程的木工、瓦工、钢筋工、水电工领班等，如果这些证人出庭不仅能够证明***是实际施工人身份的事实，亦可证明案涉工程的实际施工情况。3.原审法院未能考虑本案的实际情况错误。本案案涉工程自2007年开始施工，2008年中旬结束，直至起诉已经有十几年，期间***多次索要工程款未果，原因是该工程本身在响水县就是“有名”的问题小区，纯属历史遗留问题，开发的小区绿化、消防均未验收，存在大量违建，***涉案房屋19#楼就纯属违建，被上诉人承认，小区唯独19#楼承建馆没有任何建设资料存档（而此次裁定2009年4月14日，响水县城建档案馆接收了含19#楼在内的中央花苑建设档案，实属错误认定）。故直接导致实际施工人2017年之前到当地法院无法主张权利，尤其是施工资料均提交给恒祥建设公司，***因为无法预料恒祥建设公司能恶意拖欠验收审计结算长达十几年，又因期间***多次搬家导致好多证据遗失，仅存的证据和证人以外，在无其他可以提供的证据。原审法院应当注意到该工程的特殊性，理应从保护实际施工人的角度出发，认定主体资格。二、本案实际施工人的认定不影响恒祥建设公司的实体权利。如前所述，上诉双方对实际施工人身份的争议在于：是***还是周某1。如前所述，周某1已经向法院提供了证人证言，证明案涉工程的实际施工人是***，其只是代为***签订合同等，该情形在现实案例中亦属于常见。既然周某1已经明确实际施工人并非自己，其法律后果明显是放弃了主体资格权利，此时对于实际施工人的权益也只有***取得，再无任何矛盾，尤其是对于恒祥建设公司而言没有任何的影响。恒祥建设公司提出实际施工人并非是***，并没有向法院提出可能侵犯其权利的相关证据和主张，明显不利于案件事实的查明和矛盾的解决。三、原审法院未能继续对***提供的证人继续进行开庭调查属于适用法律错误。鉴于本案恒祥建设公司开庭答辩时对***的主体资格提出了异议，***在第二次开庭时向法庭补充提交了能够证明***系实际施工人的相关人员的证人证言，但恒祥建设公司仍然对补充提供的证人证言不予认可，且法庭审理并未对案件的事实展开调查，故***在第二次庭审后及时与相关证人取得了联系，要求相关证人准备出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的”干规定（2019修正)》第五十一条第三款的规定：“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。”以及《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条的规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第一百零二条的规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当釆纳，并对当事人予以训诫。”上述法律规定可以得知，对于已经超过举证期限因反驳对方观点而提供的证据进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，即使存在逾期提供证据的情形，也是要求人民法院责令当事人说明理由即可，尤其是涉及案件基本事实的，如无故意或者重大过失，人民法院应当采纳。据此，对于认定上诉人是否为实际施工人，系本案的基本事实，***在恒祥建设公司多次反驳***系实际施工人的情况下，向法庭提供证据予以证明，人民法院应结合本案基本客观事实予以采纳。

恒祥建设公司、恒祥置业公司共同辩称：***并不是案涉工程的合同相对人，并不是恒祥建设公司的合同相对方，***并不是涉案工程的实际施工人，并没有参与案涉工程的施工各个环节，一审法院裁定驳回起诉是有充分的事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原裁定。

***向一审法院起诉请求：1.判令恒祥建设公司支付欠付工程款2048419.91元及利息（自2009年5月8日起至实际付款之日止的利息，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂主张1404213.21元）；2.判令恒祥置业公司在欠付恒祥建设公司工程款范围内承担支付责任；3.诉讼费由恒祥建设公司、恒祥置业公司负担。

一审法院经审理查明，2003年9月，恒祥置业公司与响水县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定恒祥置业公司受让位于响水县地块。恒祥置业公司在案涉地块开发建设中央花苑小区，并将该工程发包给恒祥建设公司。原告***陈述其委托周某1以周某1的名义与恒祥建设公司签订了中央花苑19号楼工程施工合同，其为实际施工人，但是该工程施工合同丢失。恒祥建设公司认可与周某1签订了工程施工合同。

一审庭审过程中，***提供了2008年11月28日的抵押合同，该抵押合同载明因欠十九号楼工程款，现将中央花苑十九号楼403、407、502、505、506、507、601、602、603、604、608壹拾壹套房抵押给***作尾欠工程款，一切事宜待结算时再作处理，该抵押合同上盖有恒祥置业公司响水分公司发票专用章。恒祥置业公司认为公司没有这枚章印，且盖的是发票专用章，没有法律效果。

***提供了2009年1月17日的抵压(押)承诺书，该承诺书载明恒祥置业公司响水分公司将中央花苑19号楼交由恒祥建设公司周某1项目部承建，现尚欠部分工程款（具体金额以审计结果为准）。今与周某1项目部协商，我公司将1034-1040门面房（面积为857.72平方、总价为270万）作为抵压工程款，待审计结束后，按审计结果除去应支付的工程余款，不足部分由周某1项目部一次性支付剩余房款，并与我公司签订商品房购销合同，周某1项目部须承诺在四个月内将该19号楼审计结束，并提交完整的验收资料，否则该协议无效。恒祥置业响水分公司在该承诺书上盖章，该承诺书下方载明“委托***全权处理这个问题”，***、周某1在下方签名。恒祥置业公司认为项目部未在四个月内提交审计报告，故该抵押承诺书无效，***如果是实际施工人，应自2009年5月16日开始计算主张工程款的诉讼时效，而本案诉讼时效早已经过。

***提供了周某1于2018年8月10日出具的证明，载明中央花苑19号楼由实际施工人为***承建，恒祥置业公司响水分公司均同意，也清楚。2008年11月恒祥置业公司响水分公司将***承建的部分房屋抵押给***、周某1，事实上该项目均由***承建，故响水分公司抵押给我的门面房，实际上就是抵押给***，情况属实，特此证明。恒祥建设公司、恒祥置业公司对此不予认可。

***另提供了2005年9月15日的中央花苑19号楼建筑工程预算书，载明建筑面积7127.12平方米，单方造价689.52元/平方米，工程总价为4914257.98元，恒祥建设公司在该预算书上盖章，恒祥建设公司、恒祥置业公司认为该预算书不能作为结算的依据。***提供了中央花苑19号楼安装工程预算书载明工程面积为6606.16平方米，单方造价为56.49元/平方米，工程总价373197.23元，恒祥建设公司在该预算书上盖章。

2007年8月10日，恒祥建设公司及监理单位对县质检站对19号楼关于工程质量整改通知予以回复，载明现场脚手架临时用电等工序已整改到位，符合安全规程。过渡层砂浆强度由现场检测已合格（检测报告），墙体拉接筋已按规范整改到位。厨卫间隔墙处梁已变更，见设计变更通知。梁板施工缝处已处理到位。

***另提供了2009年5月8日中央花苑19号楼建筑工程决算书打印件载明建筑面积7482.54平方米，单方造价716.89元/平方米，工程总价为5364123.57元，在其后***手写“+17472.00=5381595.57”。***另提供了2009年5月8日中央花苑19号楼安装工程决算书打印件载明建筑面积7482平方米，单方造价97.06元/平方米，工程总价为726194.66元。***提供了中央花圆19号楼增补工程竣工结算书打印件，载明竣工结算价为2110987.68元。

2009年4月14日，响水县城建档案馆接收了含19号楼在内的中央花苑建设档案。

恒祥建设公司提供了江苏九九投资管理咨询有限公司于2009年8月1日作出的江苏九九审字第2009〔0801〕号关于中央花苑19号楼结算的审核报告，载明委托单位送审结算总额为6107790.23元，经审核验证工程结算总值为4518712.35元，另说明施工用水电费未扣除，在其中的工程结算审定单上载明中央花苑19号楼土建送审数为5381595.57元、审定数4036587.22元、核减额为1345008.35元；中央花苑19号楼安装送审数为726194.66元、审定数482125.13元、核减额为244069.53元，审定总价为4518712.35元，另注明甲供材料未扣除，由甲乙双方另行结算，工程款依据建设单位提供的竣工图纸结合现场实际计算。

2017年11月1日，响水县国土资源局对***信访反映的问题进行答复，主要内容是中央花苑小区业主办理不动产权证需要提供的材料，而据***所述，当时开发商与其是拖欠工程款的民事行为，后开发商用中央花苑7间商业用房作为工程款抵算给其，双方未签订购房合同，也没有开具房屋买卖发票，如***可以完善以上材料，可以办理不动产权登记。

江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0003号民事判决书第35页认定恒祥建设公司与恒祥置业公司存在人格混同的情形。

2007年4月28日，周某1出具委托书，载明关于十九号楼工程款付款一事，现由周某1委托项目经理周某2负责，有关质量问题、安全问题、工卡工资问题，均委托周某2全权负责，其他问题如服从甲方的管理、工程质量、竣工验收等都有周某2负责并严格按照合同执行。2007年8月30日，周某1出具委托书，载明将中央花苑十九号楼工程的事项委托给项目经理潘某1全权负责，工程的质量、进度、施工安全、工程付款、工程验收、施工管理。服从甲方的管理，保证每次所付的工程款全部用于十九号楼工程上，绝不挪作他用，否则后果由潘某1全部负责，周某1、潘某1在该委托书上签名。2008年2月3日，周某1向恒祥建设公司出具委托书，载明2008年2月3号付给十九号楼的工程款壹拾万元整委托***负责办理此工程款结算，恒祥建设公司支付了该款项。2008年4月29日，周某1向恒祥建设公司出具委托书，载明中央花苑19#楼工程款预付结算委托***负责（包括工程的施工安全、管理、工资发放等）。恒祥建设公司向潘某2、周某2、***支付了部分工程款。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张其委托周某1与恒祥建设公司签订工程施工合同，其系案涉工程的实际施工人，应对其主张承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所指的实际施工人,是指基于无效建设工程施工合同实际进行施工的人,是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人包工头等民事主体。本案***提交周某1、于某、徐某、冯某2等人的证明，首先恒祥建设公司、恒祥置业公司对上述证据不认可，其次即使上述证明出具属实，但因实际施工人是一个法律概念，并不是证明人可以定性的，***仍应就自己进行了实际施工行为进行举证，如合同的签订、组织人员施工、购买建筑材料、支付工人工资、施工设备租赁等能够证明其对案涉工程进行了实际投入资金、材料和劳务，但***在本院释明后未能提供上述相关证据，***对恒祥置业公司提供的领款凭证上其的签名亦不认可，一审法院认为即使该款项支付属实，依据现有证据也仅能证明***系受周某1委托办理工程款事宜。

综上，***提供的现有证据尚不能证明其为实际施工人，***作为实际施工人主张工程价款的原告主体资格不适格，故应裁定驳回***的起诉。

另***在庭后向一审法院邮寄材料，其在一审法院指定的举证期限内未如期提交材料，现提交的材料已过举证期限，对其要求一审法院再次组织开庭的申请不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，一审法院裁定：驳回***的起诉。案件受理费11594元，退还***。

在本院二审过程中，***申请证人周某1、潘某1、冯某2到庭，周某1陈述：“我今天到庭主要证明***是实际施工人，2006年恒祥置业公司到响水搞开发，当时我开饭店，恒祥建设公司的人经常到我饭店吃饭，***也经常到我饭店吃饭，当时***就跟我说能不能给他找点事情做做，当时我就跟沙建华说了，后来沙建华就把中央花苑19号楼给沙建华做了，我跟***说谈好了让他去签合同，***说请我去签，合同签下来以后这个事情就是***负责，除了第一次付款我写了3个委托书给***、潘某1、周某2，然后这个事情我就没有参与过，全是***全权负责。”

潘某1陈述：“***委托我在中央花苑19号楼进行项目管理，***是19号楼负责人，周某1和***是委托和被委托的关系，合同是周某1签的，周某1因为年纪大精力有限就委托了***，工程上的甲方的付款我收到以后我交给***了，但是垫资的事情我不清楚，不需要经我的手。”

冯某2陈述：“我到庭是为了证明***是案涉19号楼的实际施工人，我就是在工地上做水电工和消防的，是***让我来做的，***给我付了1万多块钱，还欠我6万多块钱，不是包工包料，就是我自己的工资。”

恒祥建设公司、恒祥置业公司对上述证人证言不予认可。

本院经组织双方当事人举证、质证后认为，***提供的上述证人证言不能证明其是实际施工人。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***起诉恒祥建设公司、恒祥置业公司要求支付案涉工程款，但在本案一审、二审审理过程中其未能提供与恒祥建设公司、恒祥置业公司存在建设工程施工合同的任何证据，也未能举证证明其对案涉工程人、财、物的相关投入情况，其在本院二审过程中申请证人周某1、潘某1、冯某2到庭，但其申请的证人亦不能证明其对案涉工程人、财、物的相关投入情况，恒祥建设公司认可与周某1签订案涉施工合同，认为周某1系案涉工程实际施工人，虽然周某1认为其系代***签订施工合同，但其未能提供充分的证据加以佐证，故一审法院未予支持***的主张并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二二年一月二十五日

书记员　　周亚梅