常州市武进昆仑装饰工程有限公司与武进区南夏墅南站宾馆装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终2109号

上诉人（原审被告、反诉原告）：武进区南夏墅南站宾馆，住所地常州市武进区武进客运站6号。

经营者：丁辉，该宾馆负责人。

委托诉讼代理人：彭龙，江苏东鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市武进昆仑装饰工程有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇常武中路9-8号。

法定代表人：余开明，该公司董事长。

上诉人武进区南夏墅南站宾馆（以下简称南站宾馆）因与被上诉人常州市武进昆仑装饰工程有限公司（以下简称昆仑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武新民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人南站宾馆上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，程序错误。1、事实认定错误。在位于武进客运站三楼的涉案宾馆装修过程中，南站宾馆的工程造价实际与被上诉人主张的相差巨大，其包含了二楼常州市众源人力资源有限公司（该公司法定代表人为上诉人经营者丁辉）装修款项，一审过程中，上诉人申请专家证人周某出庭并提供了工程量对照表，证实了被上诉人提交的工程量明显大于实际施工的工程量，并且证人张某的证言，证实其作为双方的工程施工介绍人，在施工过程中，双方约定将二楼的工程量放在三楼统一结算的事实，一审法院未对相关事实予以查明。2、程序错误。一审中，上诉人提出要求对三楼南站宾馆的工程造价进行司法鉴定的申请，但未获一审法院准许，上诉人认为一审法院为查明工程实际造价应进行司法鉴定，如不鉴定，无法查明事实，也无法确定工程造价，该判决显失公平。二、一审判决认定的上诉人的违约损失过低。一审法院认定，延期交付189天，同时在庭审中，对于被上诉人主张的发包人原因引起的工期延误亦作相应扣减，上诉人根据扣减情况确认了被上诉人实际延期交付天数，一审法院应依据庭审情况，认定被上诉人实际的延期交付天数。合同约定的延期交付的违约责任为每日2000元，该约定是根据装修工程系用于宾馆经营而确定的，被上诉人在订立合同时明知涉案工程用于宾馆经营，对于宾馆经营的逾期利益损失应当是明知的，正是基于此认知，双方才合意确定延期交付的违约责任。一审法院应依据被上诉人实际的延期交付天数确定被上诉人的违约金数额，不能随意酌情确定仅5万元的违约金。

被上诉人昆仑公司辩称：上诉人的说法不能成立，被上诉人都不予认可。希望以合同约定为准，以事实为依据，履行法律义务，对方提供假证据要追究法律责任。希望二审公正判决。

被上诉人昆仑公司向一审法院起诉称：2013年10月9日，昆仑公司与南站宾馆签订《室内装饰工程施工合同》一份，合同约定由昆仑公司给南站宾馆进行装修，之后昆仑公司按约定进行施工，并在2014年6月28日竣工，南站宾馆在竣工后直接自行使用至今，但昆仑公司提供的工程结算清单南站宾馆不配合结算，直到2015年6月9日南站宾馆负责人丁辉才在工程竣工单上签名，2015年7月丁辉委托的代理人在工程结算清单上签名，经结算南站宾馆工程造价为2593053.67元，加10%开票税金259305.36元，合计2852359.03元，现南站宾馆支付了214万元，尚欠712359.03元未支付，该款经昆仑公司催要未果，因此起诉来院请求判令：1、要求南站宾馆支付昆仑公司装修款712359.03元并承担从2014年6月28日起至判决给付之日止按银行同期贷款利率的利息（本金按45万元计算）；2、诉讼费由南站宾馆承担。

上诉人南站宾馆向一审法院提起反诉称：2013年10月9日，昆仑公司与南站宾馆签订《室内装饰工程施工合同》一份，合同约定竣工日期为2013年12月21日，因承建人原因延期交付，承担延期交付违约金，每延期一天为2000元/天。合同签订后，昆仑公司严重拖延工期，直至2014年7月28日，昆仑公司才向南站宾馆发出竣工验收通知书，拖延工期达220天，南站宾馆对涉案工程进行装修的目的是开设、经营格林豪泰连锁酒店，昆仑公司延期交付的违约行为，直接导致南站宾馆的格林豪泰连锁酒店延期开业，造成南站宾馆巨额的经济损失，因此南站宾馆提起反诉，请求判令：昆仑公司立即支付南站宾馆逾期交付违约金44万元。

一审法院认定事实：昆仑公司（乙方）与南站宾馆（甲方）于2013年5月27日签订工程施工协议一份，协议约定甲方委托乙方对武进客运南站三楼宾馆进行室内装修，工程暂估价款为叁佰陆拾陆万肆仟玖百捌拾捌圆零肆分，工期111天，自2013年5月28日开工，于2013年9月15日竣工。协议签订后昆仑公司进场进行施工。2013年10月9日，昆仑公司（乙方）与南站宾馆（甲方）签订江苏省室内装饰工程施工合同一份，工程地址为常州市武进区客运南站（三楼），工程承包方式为部分双包，工期70天，自2013年10月11日开工，于2013年12月21日竣工，总造价为贰佰陆拾捌万壹仟肆佰玖拾捌圆壹角陆分；合同工期7.2条约定因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，对乙方造成误工的应付误工费及违约金2000元/天，7.3条约定因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延，因此造成乙方的误工损失费用双方协商解决，7.4条约定因甲方责任，不能按期开工或工程款未按期支付、少支付，工期顺延，7.5条约定因乙方原因造成工期未按时交付，乙方承担延误工期费用，每延误一天为2000元/天；合同工程变更中约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致后再施工，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，甲方应在项目施工前予以支付费用，工期顺延(具体内容双方另立补充协议或签证单，补充协议、签证单系本合同组成部分)；合同工程验收中约定工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后三天内组织验收，填写工程验收单，甲方未组织验收的，该工程的质量异议期为十天，期满后，视为工程合格，若甲方未组织验收并入住或使用，视为工程合格；合同工程款支付方式约定2013年9月30日前支付30%为804449.45元，2013年10月20日前支付25%为670374.54元，2013年11月20日前支付25%为670374.54元，工程完工验收合格，结算完成，支付至结算总价的95%，工程完工满一年后一次性付清结算总价的5%；合同工程结算中约定工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方需自接到上述资料十五天内审查完毕，到期未提出异议，视为认可，并在十五天内，结清尾款，逾期拖欠，未付足工程款的不享受保修期内的服务；合同其他约定事项中约定本工程预算单价双方认可，工程量以竣工结算实量为准，本工程预算项目双方认可，增添变更项目另计，计入工程结算书，本施工合同预算不含税金，开票另加10%。由丁辉及委托代理人谢云峰在甲方处签字，乙方处加盖昆仑公司合同专用章。同日丁辉、谢云峰及昆仑公司分别在工程预算清单甲、乙方代表确认处签字、盖章，该预算清单编制说明处载明：1、此预算以清单报价形式，不含二楼，一楼大厅，楼梯间，化粪池等施工项目，以上项目另计；2、以上预算清单不含以下内容，设计费原30元/㎡（装修面积计算），几次商定，优惠后为10元/㎡，综合管理费、利润原15%（装修总价的15%），几次商定优惠后为6.5%，配套单位为门、墙地砖、空调、新风、消防、弱电、家具、铝合金、地板，墙纸由甲方支付配套费为配套单位总价的4%给予乙方（采购总价、合同总价的4%）；3、预算项目中单价不变，工程量按实结算，增添变更项目另计，增加变更项目甲乙双方认可，所有增添项目费用随二期工程款同时交纳；4、本预算不含税金，开票另加10%；5、本《编制说明》为《室内装饰工程施工合同》的有效附件，具有同等法律效力。同时谢云峰在该编制说明处注明：配套费根据实际产生配套的项目支付予乙方，费用为配套单位总价的4%，配套项目甲、乙双方签字认可。后在施工过程中，双方对施工项目进行增添并制作相关装饰工程项目签证单，并由谢云峰在甲方处签字确认，现昆仑公司认为该工程已经竣工，南站宾馆仅支付装修款214万元，尚欠712359.03元未支付，因此起诉来院，要求判如所请。

一审另查明，2014年7月28日昆仑公司向南站宾馆发出武进区南夏墅南站宾馆工程竣工验收通知书一份，上载明：我单位承接该工程室内装修工程现已完工，现拟定于2014年07月31日前，地点：武进区南夏墅南站宾馆工程现场，对该工程进行竣工验收，请贵单位派有关人员与我方准时参加予以验收。由谢云峰在该通知书上写明：拟定于下星期8月15日前对工程验收，查到不合格或不符合要求再对工程进行整改。

2015年6月9日丁辉签订承诺书一份，上载明：今由我本人丁辉就该武进区南夏墅南站宾馆（格林豪泰武进南站店）的室内装修项目结算情况承诺如下：1、本人协同该宾馆装修甲方代表人谢云峰共同于2015年06月1日（本周四）来乙方：常州市武进昆仑装饰工程有限公司办公所在地马杭装饰城虹北东路A三08（二楼）处理该宾馆结算事宜及还款计划。2、若本人、谢云峰未按时来乙方公司处理结算事宜及还款计划，则本人对乙方所呈送予甲方结算资料及价格予以认可，并制定还款计划。

2015年6月9日，丁辉在工程竣工完工单建设单位确认处签字确认，该完工单内容载明：该工程我方已全面施工完毕，已于2014年6月交付予甲方，现甲方已投入营业使用。自检评定为我方自检合格，竣工日期为2014.6.28。

2015年7月昆仑公司制作工程结算清单一份，项目包括：三楼宾馆、三楼宾馆1-3层楼梯间、一楼化粪池，总结算造价为2593053.67元，后附有工程项目、工程数量、人工单价、材料单价清单，由谢云峰在武进区南夏墅南站宾馆室内装修结算清单总汇总表甲方代表人处签字，并注明：工程量已核对完毕，情况属实。

关于付款情况，南站宾馆于2013年6月6日支付80万元，于2013年10月28日支付50万元，于2013年10月31日支付17万元，于2013年11月26日支付45万元，于2013年12月13日支付22万元，合计214万元。另南站宾馆营业执照登记时间为2015年5月12日。

以上事实，有当事人的陈述、室内装饰工程施工合同、工程竣工完工单、竣工验收通知书、工程结算清单、承诺书、金穗借记卡明细对账单、工作联系单、隐蔽工程项目竣工验收单、工程移交通知单、工程维修单、工程维修完工单、工程预算清单、装饰工程项目签证单复印件、时进峰证人证言、工程施工协议、工程造价审计报告复印件、造价申请、周某证人证言、张某证人证言、工程量对照表等证据予以证实。

一审法院认为：昆仑公司与南站宾馆签订的《室内装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以确认，该合同应视为对双方于2013年5月27日签订的工程施工协议的变更。关于工程价款问题，因双方在施工合同中约定工程预算单价双方认可，工程量以竣工结算实量为准，在工程预算清单编制说明中双方也约定预算项目中单价不变，工程量按实结算，同时谢云峰作为南站宾馆装修代表人在工程结算清单总汇总表上也确认了工程量，因此根据施工合同、工程预算清单及工程结算清单等证据，法院确认南站宾馆室内装修工程造价为2593053.67元，南站宾馆辩称昆仑公司主张的价款中已经包含二楼常州市众源人力资源有限公司部分装修的款项，存在重复计算，因其未能提供充分证据加以证明，故法院对其辩称意见不予采信。综合全案事实及昆仑公司提供的证据，可以认定工程竣工日期为2014年6月28日，根据施工合同中付款时间的约定，工程完工验收合格结算完成，支付至结算总价的95%，工程完工满一年后一次性付清结算总价的5%，现付款期限已至，但南站宾馆未付款，因此昆仑公司要求南站宾馆承担所欠价款453053.67元及45万元自2014年6月28日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算利息损失的诉讼请求，法院部分予以支持。对于昆仑公司主张259305元税金的诉讼请求，因涉案的施工合同中约定预算不含税金，故本案装修款与税金不能混同，现昆仑公司尚未开具发票，因此法院对昆仑公司的该项请求不予支持，但当事人应当依法自觉纳税。关于昆仑公司是否应承担延期交付的违约责任的问题，施工合同约定在2013年12月21日竣工，工程实际竣工日期为2014年6月28日，延期交付189天，昆仑公司确实存在延期交付情形。现考虑到南站宾馆第二次、第三次付款迟延支付情况、工作联系单中涉及甲供材料延期供应等情形以及签证单中涉及工程量变更等因素，法院核定昆仑公司存在可酌情抵销部分延期交付的天数。关于违约金数额的确定问题，因南站宾馆营业登记时间为实际交付之后，且南站宾馆亦未能提供因昆仑公司违约所造成实际营业损失的相关证据；又昆仑公司提出约定违约金过高要求调整的请求；故法院综合合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等情形考量后，核定昆仑公司应支付迟延交付工程的违约金为5万元。本案经多次调解未果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决，一、南站宾馆应于本判决发生法律效力之日起十日内向昆仑公司支付装修款453053.67元及利息损失（其中32万元自2014年6月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档生产经营性贷款利率计算；13万元自2015年6月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档生产经营性贷款利率计算）；二、驳回昆仑公司的其余诉讼请求；三、昆仑公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南站宾馆支付违约金5万元。四、驳回南站宾馆的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10924元、诉讼保全费4020元，反诉案件受理费7900元按规定减半收取3950元，合计18894元，由昆仑公司负担5889元，由南站宾馆负担13005元。

本院二审期间，上诉人南站宾馆认为因被上诉人昆仑公司逾期竣工导致其损失巨大，损失构成如下：1、投资损失，因被上诉人昆仑公司仅负责硬装，软装或部分基础工程系上诉人负责完成，如大厅收银台、楼梯基础等，该部分资金占用损失达20多万元；2、营业损失，因南站宾馆系加盟格林豪泰酒店，按照酒店业利润率20%计算，该部分损失达70多万元；3、购置装修材料的资金占用损失，达10余万元；4、租金损失，案涉酒店系从常州众源人力资源有限公司转租而来，延期189天，导致租金损失23万元。就上述主张，上诉人南站宾馆向法院提交了如下证据：1、情况说明及购置材料清单，证明用于宾馆开业的各项材料价格为2212456.9元。2、工程造价结算书一份（2016年7月12日编制），证明上诉人自行施工和甲供材料部分价格为1799877.68元。3、租赁合同、租金发票、转租协议，证明上诉人作为次承租人承租房屋，租金为40余万元/年，其中租赁合同系常州市众源人力资源有限公司与常州公路运输集团有限公司签订，2013年8月1日至2014年7月31日租赁价格为634000元，承租面积为5700平方米；转租协议由常州市众源人力资源有限公司与上诉人南站宾馆签订，租赁面积为4200平方米，年租金为466200元。4、网站截图，证明连锁酒店平均入住率为89%，上诉人计算损失时仅按80%计算。被上诉人昆仑公司质证认为，上述证据与本案装饰装修合同无关，不予认可，工程造价结算书系新制作，系假证；质证过程中，被上诉人昆仑公司陈述双方签字确认的“工程结算清单”中所载项目都是其完成，对于上诉人南站宾馆购置材料清单中所载楼梯基础工程、LED显示屏、消防工程等非其完成。

二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1、本案装修工程价款如何确定；2、本案逾期竣工责任的承担。

对于第1点争议焦点，本院认为：被上诉人昆仑公司与上诉人南站宾馆签订的《室内装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力，双方均应按合同约定履行相应义务。被上诉人昆仑公司已完成合同约定的装修施工义务，案涉工程业已实际投入使用，故上诉人南站宾馆理应支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，根据双方合同约定“工程竣工验收后，乙方（即施工方）提出工程结算并将有关资料送交甲方（即发包方）。甲方需自接到上述资料十五天内审查完毕，到期未提出异议，视为认可。并在十五天内，结清尾款”，2015年7月上诉人南站宾馆装修代表人谢云峰在被上诉人昆仑公司制作的装修结算清单中签字，并签署了“工程量已核对完毕，情况属实”的意见，而从结算清单中可见，汇总表中实际是对工程结算价的确定，谢云峰在核对工程量时并未对汇总表中所载结算价提出异议，也并无证据显示上诉人南站宾馆在谢云峰签署结算清单后十五日内对该清单中所载结算价的数额提出异议，结合双方有关预算项目中单价不变、工程量按实结算等约定以及结算清单所载详细情况，亦并无证据显示结算清单所载工程价款存在显失公平等不能采信的情形，故此，被上诉人昆仑公司主张按结算清单中所载结算价确定装修工程价款应予支持。上诉人南站宾馆认为工程价款应通过审计方式确定缺乏依据，对于其鉴定申请本院不予准许；上诉人南站宾馆主张上述工程价款中包括了其他区域的装修款项也无充分证据证实，对其此点上诉意见本院亦不予采纳。

对于第2点争议焦点，本院认为：我国《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为督促当事人履行合同，也是为避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖，要求守约方对于实际损失承担举证责任显然不合理；同时当事人主张约定违约金过高过低的，一般应以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的，应结合合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平诚实信用原则予以衡量。本案中，被上诉人昆仑公司承接装修工程后，原约定工程应于2013年12月21日竣工，但工程实际于2014年6月28日才竣工，延期交付189天，被上诉人昆仑公司确存在延期竣工情形。被上诉人昆仑公司主张工程施工期间存在延期付款、工程变更或增加、甲供材延期供应等情况，并主张顺延工期，根据一审查明的事实，上诉人南站宾馆付款确实未能完全按照合同约定的期限履行，而据工作联系单所载，甲供材延期供应、工程量增加以及其他非施工方原因导致工期增加或延误的情况确实存在，经核对，上述原因仅可酌情顺延工期89天，即被上诉人昆仑公司仍应就逾期竣工100天承担相应的违约责任。鉴于双方当事人在合同中约定“因乙方（即被上诉人昆仑公司）原因造成工期未按时交付的，乙方承担延误工期费用，每延误一天为2000元”，该条款约定了被上诉人昆仑公司如延误工期应承担相应的违约责任，并明确了违约造成损失赔偿额的计算方法，被上诉人昆仑公司要求对该约定进行调整，应负有相应的举证责任，但其并未就其主张提供初步证据，无法使人对该约定的公平性产生合理怀疑；而就上诉人南站宾馆而言，虽其二审中补充提供的证据对实际损失的证明并不详细且确凿，但工期延误致使其投资成本无法及时产生收益能够确定，装修完工后经营酒店的合同目的也无法按时实现，而上述投资成本不仅包括其已经向被上诉人昆仑公司支付的装修费用200余万元，也包括购买甲供材所需费用、非被上诉人昆仑公司完成的酒店其他基础设施建设费用等，同时在装修期间亦有相应的租金损失。故此，基于本案实际情况，因被上诉人昆仑公司原因导致工期延误的，被上诉人昆仑公司应承担相应的违约责任。结合上诉人南站宾馆的举证及陈述，双方约定的逾期交付违约金2000元/天计算标准并无证据显示存在过分高于实际损失的情形，一审判决酌情将逾期竣工损失调整为5万元依据不足，被上诉人昆仑公司应承担的逾期交付违约金应按双方约定的2000元/天予以确定，即被上诉人昆仑公司应承担逾期交付工程的违约金20万元。

综上所述，一审判决就工程价款的认定并无不当，但对逾期交付违约责任的认定欠妥，本院予以调整；上诉人南站宾馆部分上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持常州市武进区人民法院（2015）武新民初947号民事判决第一项、第二项；

二、撤销常州市武进区人民法院（2015）武新民初947号民事判决第三项、第四项；

三、被上诉人昆仑公司于本判决生效之日起十日内向上诉人南站宾馆赔偿逾期交付违约金200000元；

四、驳回上诉人南站宾馆的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费10924元、诉讼保全费4020元，反诉案件受理费3950元（已按规定减半收取），合计18894元，由被上诉人昆仑公司负担7253元，由上诉人南站宾馆负担11659元；二审案件受理费12045元，由上诉人南站宾馆负担10250元、被上诉人昆仑公司负担1795元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴立春

代理审判员　　王　浩

代理审判员　　张国凯

二〇一六年九月十八日

书　记　员　　沈　黎