江阴新城建设工程有限公司、**等委托合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终3193号

上诉人(原审原告)：江阴新城建设工程有限公司，住所地江苏省江阴市云亭街道创业路3号，统一社会信用代码91320281250346119A。

法定代表人：朱皓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沃小贤，上海市君悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年6月21日生，汉族，住江苏省睢宁县。

委托诉讼代理人：杨丽芬，江苏敏敦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周华，江苏敏敦律师事务所律师。

原审第三人：安徽泓济环境科技有限公司，住所地安徽省六安市六安集中示范区（一元大道以东），统一社会信用代码91341502395892508W。

法定代表人：毛勇先，该公司总经理。

上诉人江阴新城建设工程有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人**、原审第三人安徽泓济环境科技有限公司（以下简称泓济公司）委托合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

新城公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；由**承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，**并非案涉六安新厂房（一期）建设项目的实际施工人，也并未与俞某合伙承包案涉工程并进行施工。1.新城公司与第三人泓济公司于2015年9月签订《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），承包案涉六安新厂房（一期）建设项目。施工合同第一部分协议书“法定代表人或委托代理人”、附件三工程质量保修书承包人签字盖章处，签字人均为俞某，而非**。2.**系受托为该工程项目接洽人、联络人，该工程经济相关结算都是由其进行，其一审中提交的录音证据，仅可证明俞某反复要求**到第三人处催收款项，不能证明其系案涉工程的实际施工人、案涉55万元工程款归其所有。一审庭审中，**通过录音论证案涉工程款为案外人俞某与其的合伙经营款，但案涉工程结算工程款总计3600余万元，其仅对案涉55万元予以截留，且从未对直接转账到上诉人账户的工程款提出异议，由其领取的绝大部分承兑汇票也均已通过俞某交付给新城公司，与其在庭审中自认的“不认识新城公司，只认识俞某”、“合伙承包施工”、“垫资”等情节难以相互印证。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。可见实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、包工头等民事主体。本案中，**未能提供能够证明其为实际施工人，并未举证案涉项目管理人员由其组建、材料采购和款项支出、设备租赁相关书面材料由其洽谈和签订等证据。3.**未提供与俞某合伙承包案涉工程的合伙协议。经与俞某了解：**仅是俞某委派到第三人处接洽项目，并未与**合伙承包案涉工程，案涉工程所有资金、组建管理团队等均由其投入。故**并未与俞某合伙承包案涉工程。以上三点相结合，足以证明**在工程结算审定单上的签字仅为收取应收工程款并转交的职务行为，而非实际施工人，亦未与俞某合伙承包案涉工程。一审法院未能全面审查证据、厘清事件经过，即作出**为实际施工人的判定，与事实严重不符。

二、一审法院所认定的新城公司未向**支付报酬、委托事宜无事实与法律依据，与事实不符。本案中，**并未提供有权结算报酬的任何证据包括与俞某签署的相关文件，而是没有任何依据采取非法手段私自截留工程款，已经触犯相关法律。

三、一审法院事实认定不清，以新城公司非55万元工程款直接受益人、对新城公司无损失为由，判定新城公司不应结算该笔工程款，违背了合同相对性原则，严重损害了新城公司合法权益。本案中，施工合同载明，新城公司为承包方、案外人俞某为授权代表，案涉施工合同主体应当认定为是新城公司与泓济公司，新城公司一方授权代表为案外人俞某。即便在**与案外人俞某之间存在合伙承包协议，但其并未提供证据证明其与泓济公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，而且泓济公司在《回函》中已表明，仅案涉工程经济事宜的沟通是由**完成的（与施工合同中**的联系人身份相印证）。因此，**无权突破合同相对性，越过新城公司从泓济公司处直接取得工程款。事实上，根据基本的权利义务一致性原则也足以推断，新城公司作为施工合同主体，以法人资格与企业资质为背书承担合同义务和法律责任，理应从案涉工程中获取受益，故越过新城公司的结算必将给新城公司造成损失，因此**截留工程款为非法所得，应当予以返还给新城公司，而后由新城公司与案外人俞某进行结算。即使**与俞某存在经济纠纷，应由俞某与**进行结算，而与新城公司无关。而一审法院以**为实际施工人判定其可以取得工程款，且应由其与案外人俞某结算，系完全将**作为《施工合同》适格承包人所推导得出的错误结论。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。

泓济公司述称，1.六安新厂房（一期）建设项目是**与泓济公司洽谈，**拿了俞某签字、新城公司盖章的合同与泓济公司签订。**当时告知是俞某帮助其挂靠江阴新城建设工程有限公司的，实际承包人是**；2.**全程进行了建设施工，包括指挥调度、施工管理、项目审计、竣工结算、款项结算及工程款支取等所有事宜，泓济公司认为**是该工程的实际承包人。3.整个施工期间，俞某、新城公司其他工作人员没有参与任何项目的研讨、管理，仅在最后发函催要本次诉争的55万元。4.关于案涉工程款，新城公司已经出具收条，并载明具体票号，泓济公司不承担任何付款责任。为了缩小影响，希望将泓济公司撤回，并请法院依法判决。

新城公司向一审法院起诉请求：要求**立即归还工程款55万元，并承担利息(按55万元为基数，时间自案件受理之日起至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算)。

一审法院认定事实：案涉工程实际承包人是**和案外人俞某，案外人俞某借用新城公司资质以新城公司的名义与第三人泓济公司签订了建设工程施工合同，后**和案外人俞某对工程进行垫资、组织施工、实施管理，并由**与第三人泓济公司进行结算、对账、收款。收取的款项部分汇入新城公司账户，由新城公司扣除相关费用后再转给案外人俞某，其余工程款均直接支付给了案外人俞某，最后一笔工程款55万元由**收取并占有。为此，新城公司起诉来院，要求处理。

一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。得利人没有法律依据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。本案中，新城公司与**之间未订立委托合同，新城公司也未向**支付任何报酬，因此新城公司诉称其委托**负责与第三人泓济公司结算、对账、收款等事宜没有事实和法律依据，不予采信。而新城公司并不是55万元工程款的实际受益人，对新城公司没有造成实际损失，该款项应由**与案外人俞某进行结算。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百一十九条、第九百二十八条、第九百八十五条的规定，判决：驳回新城公司的诉讼请求。一审案件受理费9300元，保全费3520元，合计12820元，由新城公司承担。

二审中，新城公司申请俞某到庭作证。俞某陈述作证：其证明的是案涉工程由新城公司承接，由其承包。对于俞某的证人证言，新城公司认为案涉工程是由俞某借用其资质承建，新城公司向俞某收取一定的管理费和税金，其与俞某之间属于挂靠关系，其他同意俞某的证人证言；**认为证人俞某系虚假陈述，整个工程均是由**亲自来经办工程的施工、结算和审计等重大事项。虽然俞某有出资，但是并不是由其全部出资，在其与**的录音中也多次陈述来年再结账，双方之间的结账不可能仅仅是帮助之情，表表心意。所有新城公司与泓济公司的收款往来均是先出具收据，然后进行付款，最后开具发票。因此俞某的证言及阐述的过程均能证明其并未参与该工程的实际施工，仅是进行了部分出资。虽然新城公司仅认可俞某，但是**在这个工程中五年来既不拿新城公司的代理费，也不拿俞某的工资，是可以证明俞某与**之间对于工程项目的出资是统筹管理，是有一个相对规范的口头约定，而不是**因为生活所需向俞某进行借款。**也是有自己的公司，无需为俞某打工，只是资质不够，需要借相应的资质。俞某正好有资金，也有相关的资质公司，因此是其与俞某共同承建了泓济公司的这个项目。

二审中，新城公司提交以下9组证据：1.2016年5月30日的借款申请书、2016年1月21日的借支条、2015年12月18日的借条及2015年9月1日的借款单，证明俞某承接案涉工程之后，**利用介绍关系，向俞某借款。同时也从侧面反映出，如果说俞某和**是合伙做案涉工程，**应该自己拿钱出来，而不应该再向俞某借款来使用；2.2016年1月至2016年12月的科目往来单位明细账1页，证明在2016年度新城公司与泓济公司之间发生的收款与出具发票的具体情况。在2016年度新城公司向泓济公司开具金额为17398184.26元的发票，收到泓济公司支付的款项是17398184.26元，该收到的款项包括银行转账、承兑汇票；3.记账凭证18页，证明新城公司在2016年度共收到泓济公司的承兑汇票是904.40万元；4.2017年1月到2017年12月的科目往来单位明细账1页，证明新城公司与泓济公司在2017年度共向泓济公司出具总额为555万元的发票，收到泓济公司支付的450万元工程款。收取工程款的方式有电子承兑，银行转账和银行承兑汇票，其中收到银行承兑汇票150万元；5.2017年度的记账凭证8页，证明新城公司收到泓济公司承兑汇票是150万元；6.2018年1月至2018年12月的科目往来单位明细账1页，证明2018年度新城公司共向泓济公司开具600万的发票，收到泓济公司的工程款712万元，收取工程款的形式有银行转账、电子承兑和银行承兑；7.2018年1月至2018年12月的记账凭证共8页，证明其中在25号记账凭证中载明新城公司收到泓济公司银行承兑100万元；8.2019年1月至2019年12月的科目往来单位明细账1页。证明新城公司在2019年度向泓济公司开具780万元的发票，同时收到泓济公司支付的工程款600万元。收取工程款的方式是银行转账和电子承兑；9.2020年1月至2021年6月的科目往来单位明细账1页及记账凭证2页，证明新城公司在该一年半时间内收到泓济公司支付的工程款118万元。

经质证，对于第1组证据，**认为对于2016年5月30日借款申请书的真实性予以认可，但与银行承兑汇票对应只能证明**支取了79095.57元，不能够证明**已实际支取10万元的事实。对于2016年1月21日的借支条，对真实性无异议，但是没有对应的俞某的支出项目，**没有收到该15000元。包括2015年9月1日的借款单也是这样的情况，它仅仅是要求预支，但是没有对应实际收到。2015年12月18日的借条，对真实性予以认可，但是没有转款记录，而且不能达到**与俞某之间不存在合伙关系的证明目的，从借支条中可以明确双方就第三人工程存在往来；对于第2组至第9组证据，**对新城公司自制明细账的真实性不予认可，对于新城公司打印的记账凭证及相关银行承兑汇票复印件的真实性无法核实。新城公司作为**承建泓济公司项目的挂靠单位，与泓济公司之间有对应的会计往来或者会计记账也是符合常理的，并不能够证明该项目的实际施工人为新城公司，且从新城公司提交的所有证据证明其已收到除55万元以外的所有工程款项，以上所有款项均是由**要求泓济公司进行支付。新城公司通过一系列的科目往来及记账凭证，并不能达到其证明目的。

对于第2组至第9组证据，泓济公司认为其与新城公司的纸质书面承兑，均是新城公司与**交接，原件都是**或者**指定人员领取，我司没有与**未认可的其他人交接过纸质承兑。这些证据仅能证明新城公司认可收到了款项，但不能证明是新城公司进行了施工，也并不能证明新城公司与**之间是委托关系。

二审中，新城公司对一审查明的以下事实有异议：1.“案涉工程实际承包人是**和案外人俞某”不认可，新城公司认为工程实际承包人就是俞某。2.对“后**和案外人俞某对工程进行垫资……再转给案外人俞某”不认可，新城公司认为收取的工程款均汇入了新城公司账户，由新城公司代俞某支付案涉工程的材料款、人工工资以及机械台班费等费用，然后剩余的工程款再由新城公司与俞某进行结算。**对原审查明的事实部分无异议。本院对于一审查明的事实中新城公司没有异议的部分予以确认。

本院认为，根据新城公司与泓济公司签订的案涉建设工程施工合同，新城公司系承包人，有权收取案涉工程款。泓济公司在支付工程款时，需由**把新城公司开具的相应发票、收据交付给泓济公司后，才予以支付，其在一审提交的民事答辩状中也明确表示**系新城公司的代理人，**的代理行为产生的法律后果均应由新城公司享有和承担，且**领取的绝大部分承兑汇票均已通过俞某交付给新城公司，**也未能提供充分证据证明其有权占有案涉工程款，因此**去泓济公司办理工程款付款事宜应当视为代表新城公司的行为，新城公司有权基于代理关系要求**把领取的案涉工程款交付给新城公司。由于二审中新城公司认可**于2020年1月24日向俞某转账95000元系支付的案涉工程款，因此**还需向新城公司归还455000元工程款。

另新城公司在二审中放弃要求**承担利息（按55万元为基数，时间自案件受理之日起至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算），因该请求系新城公司处分自己民事权利的行为，本院依法予以准许。

此外，因新城公司逾期向法院提供2016年1月至2016年12月的科目往来单位明细账等证据，故二审的诉讼费应由新城公司承担。

综上，一审判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初4651号民事判决；

二、**于本判决发生法律效力之日起十五日内归还江阴新城建设工程有限公司工程款455000元；

三、驳回江阴新城建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元，保全费3520元，合计12820元，由新城公司承担2214元，**承担10606元。二审案件受理费9300元，由新城公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　磊

审 判 员　　郑　仪

审 判 员　　罗希夷

二〇二一年十二月三十一日

法官助理　　潘　军

书 记 员　　房　敏