江苏富源广建设发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙03民终809号 上诉人（原审被告）：江苏某某有限公司。住所地：江苏省宜兴市。 法定代表人：***，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：**、***，江苏某某律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月27日出生，汉族，住龙港市。 委托诉讼代理人：***、***，北京某某律师事务所律师。 原审被告：某某有限公司。住所地：乐清市柳市镇。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人江苏某某有限公司因与被上诉人***、原审被告某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2022）浙0382民初10734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏某某有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审适用2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》错误，本案应适用2005年1月1日施行的司法解释。根据2005年司法解释第二条规定，即便涉案合同无效，亦应以合同第四条约定的结算方式即管理、配合费17％，工程价款按照江苏某某有限公司与某某有限公司签订的施工总承包合同的结算方式执行，分包合同第十二条也明确了未尽事项均按照总包合同执行。江苏某某有限公司与某某有限公司已经结算完毕，涉案消防工程总价款应当以发包方审计金额11217108.6元计算。故一审按照鉴定结论作为涉案工程价款的计价依据，违反双方合同约定。二、即使涉案工程价款以鉴定结论14538780元为准，江苏某某有限公司的付款条件尚未成就。涉案合同约定如果发包人未按约付款给江苏某某有限公司，则江苏某某有限公司不予支付工程款。发包方按照消防工程11217108.6元结算涉案工程，江苏某某有限公司并未收到消防工程款14538780元的鉴定结论。且根据江苏某某有限公司与某某有限公司的调解书显示，江苏某某有限公司的收款比例为85.96％，剩余部分至今未计算支付，案件尚在执行中。故江苏某某有限公司应按照收到发包方支付的1121708.6元的85.96％即964226.6元支付，扣减17％的管理费后为8003048元，江苏某某有限公司已经明显超付。三、管理费应按照双方约定的17％计算。2017年11月17日的三方会议纪要并未生效，会议纪要第9条明确若***在2017年12月5日不能完成D地块消防验收，则纪要全部意见无效。经审理查明，***并未在2017年12月5日拿到消防合格证，故会议纪要协商的意见无效。某某有限公司手写部分未经江苏某某有限公司确认，对江苏某某有限公司无拘束力。会议纪要将管理费从17％下调至11％，影响江苏某某有限公司实体权益。四、即便一审认定均正确，一审计算的工程款金额亦错误。根据分包合同约定，工程竣工验收备案并结算完毕后，支付双方核定的结算款95％，剩余5％质保金在工程验收合格满五年后14天付款，故质保金尚未达到付款条款。五、即便按照鉴定金额确认涉案工程款，亦不应由江苏某某有限公司承担多出的工程款差额。江苏某某有限公司在审价中不存在过错，两次审价的计价方式完全一致，仅在工程量上有出入，江苏某某有限公司无法对工程款进行核实，工程量由发包方确认，故应当由发包方承担工程款差额。综上，请求支持江苏某某有限公司的上诉请求。 ***辩称：一、2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》与2021年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》有关没有资质的施工人签订的建设工程合同无效是一致的，工程竣工合格后，参照无效合同约定支付工程款。即便存在法律适用上的错误，亦不影响本案的处理结果。二、工程施工完毕后，***提交了工程量审核表，载明的工程款为1700多万元，但江苏某某有限公司始终不进行审价。***未参与江苏某某有限公司和某某有限公司的结算，亦未提供审价材料，不认可江苏某某有限公司的结算结果。一审中，***申请鉴定，江苏某某有限公司亦同意并参与鉴定过程，鉴定机构按照施工合同约定的计价方式进行审价，鉴定结论为1400多万，应予以采信。三、江苏某某有限公司与发包方达成的调解协议，相应付款时间已经到期。江苏某某有限公司有关其付款条件未成就的主张不成立。四、洽商纪要是三方在施工过程中签订的补充协议，系各方真实意思表示。关于第九条约定的问题，***施工的部分在2017年10月5日之前已经具备消防验收条件，系因19号楼原因未能按约取得消防证，但实际延后几天也取得了消防证。发包方手写部分对相应内容进行了修改，故洽商纪要应为有效。五、关于管理费的问题，即便建设工程合同无效，但发包人参与组织协调管理的，应参照合同约定扣减管理费。而且司法可对管理费进行自由裁量，应当根据江苏某某有限公司是否实际参与组织管理进行认定。江苏某某有限公司实际并未参与工程管理，C地块的管理费是2％，一审判决11％的管理费，***予以尊重。即便洽商纪要无效，其相应内容可作为管理费计算的参考依据，故一审按照11％扣减管理费，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 某某有限公司未作**。 ***向一审法院起诉，请求：1．判令江苏某某有限公司、某某有限公司连带向***支付工程款599.06万元（1712.42万×（1－11％）－925万）；2．本案受理费、保全费、公告费等由江苏某某有限公司、某某有限公司承担。一审审理过程中，***变更诉讼请求：1．判令江苏某某有限公司、某某有限公司连带向***支付工程款4998004元（14538780×（1－2％）－925万）；2．本案***定费13万元由江苏某某有限公司、某某有限公司负担；3．本案受理费、保全费、公告费等由江苏某某有限公司、某某有限公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月18日，某某有限公司作为发包人，江苏某某有限公司作为承包人，双方签订了合同编号为WZGJ（HT）-YQ-D-20150918的《建设工程施工合同》，约定：工程名称为***某项目D地块总承包工程，承包内容包括建筑、结构、给排水及电气工程施工，包括但不限于发包人所发施工图纸、招标文件等资料规定的全部内容。 2016年7月20日，***作为分包方（乙方），江苏某某有限公司作为总包方（甲方），双方签订了《消防工程分包合同》，约定：甲方将某某有限公司某某D地块基建项目消防工程以包工包料的形式承包给乙方施工；四、结算方式1．依据甲方（总包方）与建设方（发包方）签订的《施工总承包合同》的结算方式执行。并另外支付给甲方（总包方）17％的管理费、配套费（含税金）……在该《消防工程分包合同》上，江苏某某有限公司的员工**代表公司进行签字确认。后***依约进场施工。 2017年11月17日，***作为丙方，江苏某某有限公司作为乙方，某某有限公司作为甲方，三方经协商达成一致意见，签订了《某某D地块总包消防工程核价洽商纪要》，对案涉项目的结算方式、综合单价等进行了约定，并约定：5、按照结算价格，丙方承担总造价2％的配合费和9％的费用（共计11％）……7、消防验收合格后15个工作日内无条件退还保证金。8、剩余工程款按总包合同约定支付，如乙方不按时支付工程款，可由甲方代付，乙方必须无条件服从……在上述《洽商纪要》上，江苏某某有限公司的员工“**”代表公司进行签字确认。庭审中，江苏某某有限公司确认“**”即其员工**。 2017年12月11日，某某有限公司某某D地块基建项目竣工验收，并于2017年12月28日通过竣工验收备案。 2022年5月17日，一审法院立案受理江苏某某有限公司与某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案。该案在审理过程中，经核对，双方确认工程项目结算总价款为360370174元，某某有限公司已付工程款金额为309768278.58元，剩余应付工程款额为50601895.42元。经一审法院主持调解，双方达成调解协议。2022年6月22日，一审法院作出（2022）浙0382民初5617号民事调解书，主要内容为：某某有限公司支付江苏某某有限公司工程款50601895.42元，款于2022年6月30日前支付。 本案在审理过程中，***与江苏某某有限公司均确认江苏某某有限公司已向***支付工程款9250000元（其中包括退还保证金945000元，另保证金中的55000元已用于折抵人损赔偿事项，不再退还）。 一审法院认为，江苏某某有限公司与***签订的《消防工程分包合同》，因***无施工资质，该合同违反了法律法规的禁止性规定，应为无效合同。但***投入到案涉工程中的材料及人力，已物化到案涉工程中，在性质上无法返还。在此情况下，应由江苏某某有限公司偿还***工程价款。经一审法院依法委托***定，***施工的部分工程造价为14538780元，应由江苏某某有限公司偿还。对于三方签订的《某某D地块总包消防工程核价洽商纪要》，江苏某某有限公司辩称“**”并不能代表公司的真实意思，一审法院认为，江苏某某有限公司于庭审中已确认“**”就是其员工**，而该《洽商纪要》由三方共同签订，某某有限公司无异议，并结合**在本院（2022）浙0382民初5617号一案中亦作为江苏某某有限公司的特别授权委托诉讼代理人，故一审法院确认**有代表江苏某某有限公司的权限，《某某D地块总包消防工程核价洽商纪要》系本案三方真实意思表示，三方应依约履行。依据该《洽商纪要》约定，***应“承担总造价2％的配合费和9％的费用（共计11％）”，因此，江苏某某有限公司应支付***的工程价款为3689514.2元［14538780元×（1－11％）－9250000元］；并依据该《洽商纪要》8的约定，某某有限公司应对上述工程价款承担连带清偿责任。至于江苏某某有限公司、某某有限公司之间对本案***施工部分的造价约定以及江苏某某有限公司、某某有限公司间对工程款支付事项的约定，依据合同的相对性原则，并不能约束本案***。综上，***的诉讼请求，部分予以支持，部分予以驳回。某某有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、江苏某某有限公司于判决生效后三十日内支付***工程价款3689514.2元；二、某某有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46785元、减半收取23392.5元，由***负担5234元，江苏某某有限公司、某某有限公司负担18158.5元；财产保全申请费5000元、***定费130000元，均由江苏某某有限公司、某某有限公司负担。 二审期间，***、某某有限公司均未提交新的证据。江苏某某有限公司提供了委托付款申请、账户交易明细名单，证明某某有限公司在2019年1月30日支付的40万元应作为已付款予以扣减。***对上述证据的真实性无异议，但认为上述款项已扣减。某某有限公司未发表质证意见。本院经审查认为，***一审已提交证据证明上述40万元系涉案工程已付款，故本院对江苏某某有限公司二审提交的证据不予确认。 本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，涉案消防工程分包合同签订于2016年，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）确有不当，本院予以纠正。***不具备施工资质，但涉案工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条及第二条规定，江苏某某有限公司应当参照双方合同约定支付工程款。 洽商纪要载明如果不能在2017年12月5日前完成D地块消防验收工作，则洽商意见无效，***未在上述日期完成消防验收工作，而某某有限公司在上述协议中的手写部分内容确不约束江苏某某有限公司，故江苏某某有限公司有关洽商纪要对其无效的主张，本院予以支持。江苏某某有限公司上诉主张应按照消防工程分包合同约定的计价方式进行计价，结合双方均认可鉴定报告所采计价方式与消防分包合同约定的计价方式一致，应认定双方在本案中就涉案工程的计价方式达成一致意见，洽商纪要并不影响本案工程计价方式的认定。江苏某某有限公司上诉主张对鉴定报告所载工程量存在异议，但未提出具体异议内容，故本院对其不认可鉴定报告工程量的主张无法予以支持。涉案消防工程分包合同第四条第2点约定“如发包方未能按照合同约定及时支付进度款，甲方（总包方）不予支付进度款给乙方”，该约定系工程进度款的约定，涉案工程于2017年通过竣工验收，江苏某某有限公司依据上述约定主张其工程结算款的付款条件尚未成就，本院不予支持。涉案工程于2017年12月28日通过竣工验收备案，江苏某某有限公司亦确认即便按照其与某某有限公司有关质保金付款期间的约定，涉案工程质保金的付款期间亦已届满，故本院对其有关扣除质保金的主张，无法予以支持。关于管理费的问题，涉案消防工程分包合同约定17％的管理费、配套费，洽商纪要变更为11％，应视为双方对于工程价款约定的变更，现消防工程分包合同无效，洽商纪要亦对江苏某某有限公司无效，结合江苏某某有限公司确未提供证据证明实际参与施工管理的情况，一审参照洽商纪要的约定认定管理费、配套费为11％，并无明显不当，本院予以维持。基于合同相对性原则，江苏某某有限公司与某某有限公司之间就工程款达成的和解情况与***无涉，江苏某某有限公司要求按照其调解比例支付***涉案工程款，缺乏依据，本院不予支持。 综上，江苏某某有限公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36317元，由上诉人江苏某某有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二四年四月一日 代书记员***