来源:中国裁判文书网
青海省海东市中级人民法院
民事判决书
(2023)青02民终574号
上诉人(原审原告):***,男,1953年3月28日出生,汉族,江苏省泰兴市黄桥镇浩堡村村民,住该村。
委托诉讼代理人:***,甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):平安宏运房地产有限公司,住所:青海省海东市平安区平安街道平安大道288号。
法定代表人:***,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:***,男,该公司副经理。
委托诉讼代理人:***,青海盛通律师事务所律师。
原审第三人:江苏华泰建设工程有限公司,住所:江苏省泰州市高港区大泗镇工业园区南1号。
法定代表人:**,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:***,广东华商(兰州)律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人平安宏运房地产有限公司(以下简称宏运公司)及原审第三人江苏华泰建设工程有限公司(以下简称华泰公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服青海省海东市平安区(2021)青0203民初1477号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年8月15日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***,被上诉人宏运公司委托诉讼代理人***、***,原审第三人华泰公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求:1.撤销一审民事判决,改判宏运公司支付工程款19028547.29元及损失费1025638元,合计20054185.29元,或者将本案发回重审;2.本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由宏运公司承担。事实与理由:一审法院认定事实错误,适用法律错误,导致判决错误。1.一审法院以《中华人民共和国民法典》第七百九十九条为依据,以案涉工程未经过竣工验收为由,认为支付工程款条件尚未成就,判决驳回***的诉讼请求,属于适用法律错误。对建设工程组织竣工验收是发包人的法定义务,案涉工程虽然未经***工验收,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条之规定,案涉工程于宏运公司使用之日已经竣工,达到了支付工程款的条件。且根据该解释第十四条之规定,案涉工程质量合格。2.一审法院认定事实错误。***、宏运公司及华泰公司于2021年8月20日签订的《协议书》中不但约定了***完成工程的时间,同时也约定了宏运公司以房抵顶工程款的义务,正是因为宏运公司严重拖欠工程款又无法以房抵顶工程款,才导致工程无法顺利进行施工。3.一审法院未认定案涉工程已实际投入使用属认定事实错误。一审中,***提交的视频、录音、相片充分证明案涉工程已经全部由宏运公司占有并使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条之规定,案涉工程应视为合格工程。***多次申请宏运公司对案涉工程的基础及主体进行验收,但宏运公司均未组织验收。宏运公司将4#、6#、7#、8#楼的门锁全部更换,工程已被宏运公司接受,***不具备继续施工条件。况且***没有完成的剩余工程也已由宏运公司自行完成施工。一审中,宏运公司向法庭提交的《退出申明》,宏运公司在收到后并未提出任何异议,可见宏运公司同意***退出施工,案涉工程由***移交给了宏运公司。4.宏运公司应向***支付的工程款为19028547.29元。(1)一审中经法院委托鉴定确认,双方无异议的工程价款为51375088.24元;签字不全的联系单、签证单等部分的工程款为220465.67元;冬季施工费为226993.38元。虽然联系单、签证单等没有经发包人和监理人签字确认,但在该部分工程施工时,施工现场的监理方及甲方代表均未提出异议也未阻止施工,所以该部分工程的工程款应由宏运公司支付。因为存在冬季施工的事实,且经监理单位批准,所以冬季施工费也应由宏运公司支付。(2)宏运公司向***已支付的工程款为32794000元,其中双方均认可的38笔付款为24320000元;对于抵顶三套房屋价值1631592元中,只抵顶成功一套(4-132室)的房屋价值为504000元;宏运公司承诺由其向***偿还的钢筋款是6470000元,并非一审认定的7470000元;宏运公司承诺由其向***偿还的***借款1500000元。综上,宏运公司应向***支付的工程款为双方无异议的工程价款51375088元+签字不全的联系单、签证单等部分工程款220465.67元+冬季施工费226993.38元-已支付工程款32794000元=19028547.29元。5.宏运公司应承担的利息损失为1025638元。根据宏运公司提交的《退出申明》和《工作函》,结合***提交的相关证据证明,从2021年12月17日开始,宏运公司擅自更换了***施工的所有房屋的门锁,完成了对房屋的实际占有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条第一款之规定,支付利息的时间应从宏运公司实际占有房屋时即2021年12月17日开始计算。根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的利率,2021年11月22日贷款市场报价利率(LPR)1年期为3.85%,据此计算,宏运公司应承担的利息损失为19028547.29元×3.85%×1.4年(2021年12月17日至2023年5月16日)=1025638元。6.由于宏运公司严重拖欠工程款,引起了本案的诉讼,因此,本案的一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等费用应全部由宏运公司承担。7.一审法院委托鉴定的工程款为***已实际完成的工程,对未完成工程并没有计算在内。一审法院同意进行工程造价鉴定的前提是具备支付工程款条件,否则委托鉴定并无意义。一审法院已认定***为实际施工人,宏运公司与华泰公司2021年8月20日签订的《协议书》对***并不具有约束力,该《协议书》内容不应该由***履行,后果也不应该由***承担。
宏运公司辩称:1.华泰公司及其***施工队所承建的案涉工程并未竣工、验收更谈不上验收合格。案涉的4#、6#、7#、8#楼工程的水、电、暖、消防、通风都没有完成,全部地下室工程至今还没有竣工,更谈不上验收合格。组织验收的前置条件是施工人提交交工报告,本案无论是华泰公司还是***均没有向宏运公司提交交工报告及相关技术资料。由于华泰公司及***严重违约,导致宏运公司蒙受巨大损失,产生逾期交房的违约金,回迁户、购房户众怒难犯以占房的形式占了4#楼的部分房屋或商铺,这并不表示宏运公司擅自使用了。依据《民法典》第七百九十九条的规定,宏运公司支付工程款的条件未成就。2.***辩称宏运公司拨付工程款不到位致使其不能按2021年8月20日签订《协议书》上的承诺交付经竣工验收的案涉工程没有事实依据。华泰公司及***要求按工程进度或按工程节点支付工程款没有合同依据,是垫资施工,但宏运公司已向华泰公司及***支付了41968756元的工程款,所以***以没有及时支付工程款导致工程延误至今的抗辩理由不能成立。3.宏运公司对鉴定机构的鉴定结论始终是不认可的。在没有履行完合同的法定义务之前主张鉴定及索要工程款是没有法律依据的,且宏运公司与***口头约定工程造价按2016年定额下浮8%进行结算,对此***不讲诚信,不认可他的电话录音(***和***儿子)。4.***主张利息损失没有事实依据。因为案涉工程至今未竣工验收,未交付合格工程,支付工程款的条件未成就,所以要求支付工程款的孳息是不成立的。5.华泰公司及***就已收的工程款应向宏运公司出具增值税发票。宏运公司已支付的工程款合计41968756元,其中有32006232.57元华泰公司及***未向宏运公司出具增值税发票,宏运公司可以履行不安抗辩权拒绝再支付工程款。6.本案***不但借用了华泰公司的资质而且将其承包的案涉工程又转包给了青海鸿运建筑劳务有限公司施工,所以***不是实际施工人。
华泰公司述称,因为***是实际施工人,所以华泰公司并没有向宏运公司主张过工程款,与宏运公司也没进行过结算。本案中同意由***向宏运公司主张工程款,希望支持***的诉讼请求。
***向一审法院起诉请求:1.判令宏运公司支付工程款20000000元及迟延支付工程款造成的损失1200000元;2.判令***对其实际施工的4#、6#、7#、8#楼拍卖变卖所得享有工程价款优先受偿权;3.本案诉讼费用由宏运公司承担。
一审法院认定事实:2017年11月12日,宏运公司与华泰公司签订了《工程承包意向协议书》,约定宏运公司将其开发的位于青海省海东市平安区城中村九家巷棚户区改造项目3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#楼及相关楼号的地下室发包给华泰公司的***施工队承建;工程造价等该项目的图纸完善后,根据双方预算再经协商确定,具体以正式合同为准。宏运公司、华泰公司确认**,***作为华泰公司代理人签字。2017年11月20日,***与华泰公司签订了《工程施工合同》约定由华泰公司承包4#、6#、7#、8#楼及全部地下室工程、与该工程相关的变更、增加的工程由***工程队承包施工,工程期限、工程款的计量与支付方式等全部与华泰公司和宏运公司的约定一致,并且约定工程款结算由***直接和宏运公司进行,合同还约定了双方的权利义务、安全文明施工、工程资料的整理与报送、违约责任和工程保修责任等条款。合同签订后,***完成了4#、6#、7#、8#楼封顶及其地下室工程,尚有部分工程未完成。2018年8月10日至2021年4月23日,宏运公司先后共向华泰公司支付工程款1000000元,向***支付工程款23320000元,并代付被青海省西宁市城北区人民法院(2021)青0105民初6279号民事判决书判决确定的钢筋款7470000元,代还***借款1500000元。2020年6月18日,***与***共同签署宏运公馆住宅转让申请,申请将***名下3套房(4-1-131、4-1-132、4-1-133)转让给青海鸿运建筑劳务有限公司***,***将其中4-1-132号房(面积117.21平方米)转让给***。2021年8月20日,***、宏运公司及华泰公司签订《协议书》,约定:“一、乙方自签订协议之日起进场施工,保证在2021年10月15日前完成全部工程建设内容,2021年10月20日前完成竣工验收,达到交房条件。二、……三、甲方以书面形式向购房群众承诺,2021年10月30日前交房。”宏运公司、华泰公司确认**,***作为华泰公司代理人签字。2021年11月17日***及华泰公司向宏运公司作出《退出声明》,声明“由于前期工程款未能协商解决,无法继续施工,从即日起,退出我公司承建的商住楼的后期施工过程……。”华泰公司确认**,***作为华泰公司项目负责人签字。2022年2月15日,***向平安法院申请对案涉工程4#、6#、7#、8#楼已完成工程量造价进行鉴定,2023年5月27日,青海保信工程咨询管理有限公司作出青保工鉴字(2023)第16号工程造价鉴定意见书,鉴定结果为:经计算,平安宏运房地产有限公司4#、6#、7#、8#楼已完成工程量造价为:1.无争议部分造价为51375088.24元;2.双方争议部分造价为220465.67元,其中监理单位及建设单位未签字认可的各种经济签证单造价为266183.71元,监理单位**而建设单位未签字**的各种经济签证单造价为-45718.04元;3.冬季施工方案造价为226993.38元。一审法院认为,宏运公司与华泰公司签订《工程承包意向协议书》、***与华泰公司签订《工程施工合同》,因是***借用华泰公司名义签订的合同,华泰公司并未实际参与案涉工程,属无效合同。合同签订后,***组织人员实施了平安区城中村九家巷棚户区改造项目4#、6#、7#、8#楼施工行为,华泰公司未实施工程管理行为,且宏运公司与***发生了支付工程款23320000元的资金来往,资金全部用于工程建设,故***作为具体施工行为实施者和工程款接收人,是实际施工人。***和宏运公司均认可案涉工程并未完全竣工,亦未进行验收,经青海保信工程咨询管理有限公司鉴定,确认尚有造价11390000元工程未完工,与双方认可的事实一致。***虽列举了个别住户已入住的事实,但与该工程未竣工也未进行验收的事实不符,不能认定为案涉工程已实际投入使用,对***认为案涉工程已实际使用,应当支付工程款的理由不予支持。因案涉工程未竣工验收,支付工程款的条件尚未成就,故对双方已支付的工程款一审法院不做评价。***要求对实际施工的4#、6#、7#、8#楼拍卖变卖所得享有工程价款优先受偿权的诉讼请求,于法无据,不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计73900元,已缴纳107167元,保全费5000元、鉴定费376500元,由原告***负担,退还原告***33267元。
二审中,上诉人***提交海东市平安区城中村九家巷棚户区改造项目4#、6#、7#、8#楼现场照片一组25张,证明4#、6#、7#、8#楼目前的使用情况和宏运公司使用案涉工程的事实。
宏运公司质证认为,对该证据的真实性无异议,但对其关联性和证明方向均有异议,不认可宏运公司已经实际使用案涉工程的事实,该组照片中门头是销售招租的广告,实际上只有三家药店在营业,4#楼是回迁户闹事后政府同意入住的,6#、7#、8#楼没有入住,案涉工程的水电暖消防通风工程均没有完工,也没有交付和竣工验收。
华泰公司述称,对该证据的三性均没有异议。
本院认为,三方当事人对该组照片的真实性均认可,可以证明案涉工程中完成施工的房屋,存在住宅业主入住和商铺有商户已经营的事实,且宏运公司认可其更换了***施工完成工程住宅房屋的门锁,可以认定案涉工程宏运公司已占有使用的事实,故应认定案涉工程于2021年12月17日已交付发包人宏运公司。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致,本院予以确认。
根据诉辩双方的上诉请求及答辩意见,本案的争议焦点为:1.***作为本案原告的诉讼主体是否适格。2.***直接向宏运公司主张支付工程款19028547.29元及迟延支付工程款的利息损失1025638元的事实根据及法律依据。
一、关于***的诉讼主体是否适格的问题
本院认为,本案中***及华泰公司均认可双方为借用资质的挂靠关系,华泰公司陈述其公司未对案涉工程进行过施工,均是由***组织人员、机械并投入资金进行了实际施工,且宏运公司对案涉工程系由***实际组织施工的事实并未否认。因此,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条或者第四十四条的规定,***以案涉工程的实际施工人作为原告提起诉讼,其诉讼主体资格符合相关法律规定,宏运公司提出其诉讼主体不适格的抗辩理由不成立,不予采纳。
二、关于***主张宏运公司支付工程款的问题
本院认为,首先,就案涉海东市平安区城中村九家巷棚户区改造项目的部分工程,发包方宏运公司与承包方华泰公司于2017年11月12日签订了《工程承包意向协议书》及华泰公司与***于2017年11月20日签订了《工程施工合同》。案涉《工程承包意向协议书》虽盖有华泰公司印章,但***以华泰公司代理人身份进行了签名,且该协议第一条中明确约定了该项目工程宏运公司发包给华泰公司的***施工队承建;案涉《工程施工合同》中第四条承包方式亦明确约定与华泰公司同宏运公司所签“总合同”的承包方式及相关内容同步。据此,可以认定***直接参与了华泰公司与宏运公司对案涉工程发承包的磋商及合同的签订,即发包人宏运公司在订立合同时,已明知***借用华泰公司资质挂靠施工的事实,而且宏运公司在履行《工程承包意向协议书》过程中,亦将大部分工程进度款直接支付给了实际施工人***。因此,足以认定***与宏运公司之间已形成事实上的承包施工合同关系,故,实际施工人***可以直接向发包人宏运公司主张工程款。
其次,因***系无建筑业施工资质的自然人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第一、二项的规定,案涉《工程承包意向协议书》及《工程施工合同》均属于无效合同。经二审查明,案涉工程未经竣工验收,但宏运公司在二审中认可其更换了***施工完成工程住宅房屋的门锁,占有并交部分业主入住,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条第一款第三项规定,属于发包人宏运公司擅自使用,应视为其认可施工质量验收合格,该转移占有案涉建设工程之日2021年12月17日,依法应认定为实际交付的竣工日期。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定,一审判决认定***为实际施工人,但认定支付工程款条件未达到而驳回***的诉讼请求不当,宏运公司应依法折价补偿实际施工人***的工程价款。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定,本案当事人在《工程承包意向协议书》及《工程施工合同》中虽约定了承建工程施工的范围、内容等部分事实,但未约定工程造价(合同价款或工程单价)、拨款和结算等主要条款,属于约定不明情形,根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第二款的规定,价款不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行,依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。本案中,依据***的申请,一审法院委托青海保信工程咨询管理有限公司进行司法鉴定,鉴定机构参照2016年《青海省建筑与装饰工程消耗量定额与基价》、2016年《青海省通用安装工程消耗量定额与基价》所作出的鉴定意见,应作为认定***完成施工内容的工程价款进行折价补偿。但该鉴定意见中双方有争议的部分工程,因签证单上监理单位及建设单位未签字确认,不予认定。根据鉴定意见,对案涉工程中已完工程量双方无争议部分的工程造价51375088.24元及冬季施工方案造价226993.38元,两项合计系应付工程款51602081.6元,经一、二审查明,宏运公司已付工程款为33290000元(向华泰公司支付1000000元+向***支付23320000元+代付钢筋欠款7470000元+代还***借款1500000元),还应支付工程款为18312081.6元(51602081.6元-33290000元)。因此,***主张宏运公司支付工程款的部分诉讼请求成立,本院予以支持。但***在二审中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定代位主张欠付工程款与本案查明的事实不相符,在本案中不适用。
三、关于***主***付款的利息损失问题
本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条第一款第一项规定,利息从应付工程价款之日开始计付,但案涉《工程承包意向协议书》及《工程施工合同》中均未约定工程价款的支付节点等事宜,双方对工程价款也未结算,***主张利息的应付款时间依法以实际交付之日2021年12月17日为准。因此,***主***付款的利息损失应以欠付工程款18312081.6元为基数,自2021年12月17日起按照同期贷款市场报价利率(LPR)计算至付清之日止。故***的该项诉讼请求成立,本院予以支持。
综上,***的上诉请求部分成立,予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第二款、第七百九十三条第一款、第七百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第一、二项、第九条第一款第三项、第二十六条、第二十七条第一款第一项、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:
一、撤销青海省海东市平安区(2021)青0203民初1477号民事判决;
二、被上诉人平安宏运房地产有限公司支付上诉人***折价补偿工程款18312081.6元;
三、被上诉人平安宏运房地产有限公司支付上诉人***迟延付款的利息损失(以欠付工程款18312081.6元为基数,自2021年12月17日起按照同期贷款市场报价利率计算至付清之日止);
四、驳回***的其他诉讼请求。
上述判项的给付内容于本判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73900元,由上诉人***负担7390元,由被上诉人平安宏运房地产有限公司负担66510元;保全费5000元、鉴定费376500元,均由被上诉人平安宏运房地产有限公司负担。二审案件受理费147800元,由上诉人***负担14780元,由被上诉人平安宏运房地产有限公司负担133020元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二三年十一月九日
法官助理***
书记员***