陕西豪奇实业集团有限公司与***、***、西安华珠体育设施集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕03民终1643号

上诉人（原审被告）：陕西豪奇实业集团有限公司

法定代表人：***，任公司董事长。

委托诉讼代理人：高雅丽，陕西宝伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琛，陕西宝伦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***,男。

委托诉讼代理人：乔红，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨彩虹，陕西云德律师事务所律师。

原审被告：***，男。

委托诉讼代理人：高雅丽，陕西宝伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琛，陕西宝伦律师事务所实习律师。

原审被告:西安华珠体育设施集团有限公司。

法定代表人：王鹏，任公司董事长。

委托诉讼代理人：李建奇，陕西联强律师事务所律师。

上诉人陕西豪奇实业集团有限公司因与被上诉人***,原审被告***、西安华珠体育设施集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人陕西豪奇实业集团有限公司上诉称：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审中所持有的合同与上诉人实际签订的合同不一致，合同内容与实际不符。二、合同书骑缝指纹未进行司法鉴定，导致合同的真实性无法认定，一审法院据此作出判决无法律及事实依据。三、一审法院认定日千分之一的滞纳金明显过高，应当予以调整。

被上诉人***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认可案涉工程系***施工，对施工合同无证据予以否定。案涉工程价款系第三方作出，一审据此认定工程量及工程价款正确。滞纳金仅要求至起诉之日，且符合合同约定，对后续滞纳金我方仍保留诉权。

原审被告***辩称：同意上诉人上诉意见。

原审被告西安华珠体育设施集团有限公司辩称：一审判决我公司不承担责任正确。案涉工程施工是上诉人与被上诉人之间进行，我公司不清楚。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1:判令三被告连带向原告支付工程款1600000元、滞纳金772440元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：宝鸡市金台区蟠龙第一中学与被告华珠公司（具体时间不详）签订了一份《采购合同》，约定华珠公司为宝鸡市金台区蟠龙第一中学新建操场项目的施工单位。

2015年3月12日，被告豪奇公司与华珠公司签订了一份《工程项目责任协议》，约定由豪奇公司以华珠公司的名义参与了蟠龙一中新建操场采购项目工程，并已经中标。现在为明确双方的权利义务，签订该协议。协议中约定华珠公司负责提供人造草坪面层材料。豪奇公司负责：田径场基础、排水沟等土建工程的施工；人造草坪自购，自行安排施工，人造草坪辅料填充及土建工程。合同还约定，华珠公司与豪奇公司依据相关合同及工程结算面积进行账务核算，款到华珠公司后，华珠公司扣除税款后汇入豪奇公司账户。在合同中豪奇公司承诺不得就该项目对外分包、转包，否则由此产生的一切法律责任由豪奇公司承担。

2014年11月11日，原告与被告***签订《宝鸡市蟠龙一中、二中新建操场合同书》。约定由豪奇公司将宝鸡市蟠龙一中、二中新建操场硬化、围墙粉刷加固、新建主席（台）新建铅球投掷台、内环排水沟等工程分包给原告。合同约定施工总工期为55天，从2014年11月15日至2015年1月10日。工程款的支付约定如下：蟠龙一中、二中三七灰土完工支付总工程款的10%，蟠龙一中、二中全部完工付总工程款10%，验收合格后付总工程款的80%.合同约定工程款总价为2007330.71元，按照实际面积结算。合同同时约定，工程完工后若豪奇公司（甲方）未按约付款，则按每日合同总款的千分之一缴纳滞纳金。合同签订后，原告完成了工程施工。原、被告均认可，本案所涉工程均由原告实际完成，没有其他施工人参与。原告与被告豪奇公司未对蟠龙一中、二中新建操场工程进行结算。

2017年9月7日，陕西广合工程造价咨询公司接受宝鸡市金台区蟠龙第一中学的委托，对由华珠公司对外施工承建的蟠龙一中新建操场工程的“施工结算书”进行了审核，并作出了陕广合造字（2017）171号审核报告。该审核报告中国记载：“我们接受委托，对贵单位组织实施，由西安华珠体育设施集团有限公司承建的蟠龙一中新建操场工程的‘施工结算书’进行了审核。该工程由贵单位组织验收，其工程结算的相关资料由贵单位组织提供并对资料的真实性、合法性、完整性负责…”。该审核报告确认被告华珠公司所承包的该工程总价款经核对为2465812.5元。原、被告均认可该报告中所审核确认的华珠公司的工程量即为原告所实际完成的工程量。2019年4月15日，陕西正大项目管理咨询有限公司根据陕广合造字（2017）171号审核报告所确认的工程量对本案原告所承包工程进行了造价评估。该评估报告确认根据原、被告无争议的造价共计2129272.53元。原告***对于主席台、升降台、学校围墙内侧抹灰、白色乳胶漆涂料部分有争议，不认可陕广合造字（2017）171号审核报告中的工程量。因原告当庭认可陕广合造字（2017）171号审核报告确定的工程量，且原告没有有效证明其完成的上述争议工程量的实际数量，故对于原告的该争议一审法院不予采信。对本案中所产生的鉴定费用因原告未主张，故本院在一审法院中不予处理。被告豪奇集团对于签证单中的“操场看台拆除新建”签证费用87199.77元及“坟墓迁移”签证费用36000元有异议，认为该签证单上没有被告豪奇公司的盖章，故不认可。一审法院认为，该两份签证单上有宝鸡市金台区蟠龙一中以及华珠公司的盖章，因豪奇公司借用华珠公司的名义承包本案工程，华珠公司作为中标公司，在施工签证单上盖章就可以确认签证单记载工程实际已经完成，故对于豪奇公司的该异议，一审法院不予认可。签证单中工程系原告实际完成，双方均无异议，故该费用应计算到原告的工程款中。因此，原告所完成的工程造价应为无异议部分加被告豪奇公司异议不成立的部分，共计为2252472.3元。

另查，原告陈述其实际收到被告豪奇公司、***及华珠公司支付的共计798000元，但其愿意认可按照诉状所陈述的已收款86万元。庭审中原告只举证部分已付款的银行交易流水，本院要求被告豪奇公司及***对于原告陈述的已付款进行确认，但在本院给予的期限被告方既不举证，也不对账，故本院按照原告认可的86万元确认已付款。

再查，被告华珠公司陈述其共计收到发包方支付工程款1555601.7元，扣除税金67601.7元，实际返给被告豪奇公司共计1488000元，其中1200000元向豪奇公司支付，剩余28.8万元直接付给了原告的工人。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，豪奇公司借用被告华珠公司的名义参与了蟠龙一中新建操场项目的招标，又将该项目中的基础建设等部分转包给原告，符合上述法律规定，***作为豪奇公司的法定代表人，代表豪奇公司与原告签订的《宝鸡市蟠龙一中、二中新建操场合同书》系无效合同。虽该合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律规问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持”的规定，只要所涉工程经验收合格，承包人可以要求按照合同约定支付工程价款。本案中，所涉工程已经由宝鸡市金台区蟠龙第一中学进行了验收，并由发包方和承包方对结算价格进行了审计，现被告方也未提出质量问题，故应当向原告支付工程款。根据司法鉴定可知原告完成的工程造价共计2252472.3元，扣除被告豪奇公司及华珠公司向工人支付款项86万元后，现豪奇公司应向原告支付剩余工程款1392472.3元。被告***在第二次开庭时否认将工程分包给原告，认为其与原告是包工不包料的关系，但被告***及豪奇公司并未提交相关证据证明该辩称意见。

对于原告主张的滞纳金请求，因原告主张从2017年2月1日开始以246万元为基数，按照该价款的千分之一计算至2017年12月12日，共计772440元。本院认为，2017年9月7日陕西广合工程造价咨询有限公司接受宝鸡市金台区蟠龙第一中学的委托对于工程竣工结算的造价进行了审核。该审核报告记载在审计时本案所涉工程已经完工，并经宝鸡市金台区蟠龙一中验收，故本院参照该时间来确认被告豪奇公司应当逾期付款的滞纳金。因原告主张的滞纳金至2017年12月12日，故被告豪奇公司应当从2017年9月8日起向原告支付所欠工程款滞纳金至2017年12月12日。

对于原告起诉要求被告***承担还款责任的请求，本院认为，***系豪奇公司的法定代表人，其与原告签订合同的行为系职务行为，原告要求被告***承担付款责任的请求不符合法律规定，本院不予支持。

对于原告起诉要求被告华珠公司承担责任的诉讼请求，本院认为，原告与被告华珠公司没有签订分包合同，原告要求被告华珠公司承担付款责任没有法律依据，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告陕西豪奇实业集团有限公司于本判决书生效后三十日内向原告***支付工程款1392472.3元，并从2017年9月8日起按照每日千分之一支付滞纳金至2017年12月12日止。二、驳回原告***对被告***、西安华珠体育设施集团有限公司的诉讼请求。案件受理费25780元，由被告陕西豪奇实业集团有限公司负担。

本案二审期间，双方均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人在签订《宝鸡市蟠龙一中、二中新建操场合同书》时，借用西安华珠体育设施集团有限公司名义招标，又将案涉工程中的基础建设部分转包给被上诉人，违反了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，故双方之间所签订合同书系无效合同。但双方对案涉工程由上诉人借用西安华珠体育设施集团有限公司名义招标，被上诉人实际进行施工，现已经验收，并由发包方与承包方对结算价格进行审计，现已经交付使用均无异议，故上诉人应当向被上诉人支付工程款。关于工程款的确定，一审法院依据陕西广合工程造价咨询公司确认的工程量及陕西正大项目管理咨询有限公司评估的工程造价，结合双方实际施工过程中签证单记录实际工作量，综合确定工程总价款为2252472.3元，扣减已经支付工程款86万元，应当由上诉人向被上诉人支付剩余工程款1392472.3元符合本案实际情况，应当予以确认。上诉人的该上诉请求不能成立，应当予以驳回。关于上诉人二审申请鉴定的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人二审提出鉴定申请已经过了举证期限，且其部分申请项目在一审时，人民法院已明确告知无法进行鉴定，故对上诉人的鉴定申请不予准许。关于滞纳金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。双方约定按每日合同总价款的千分之一缴纳滞纳金，过分高于造成的损失，应当予以调整。本案酌情调整为以未付款为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率2倍计算。上诉人的该上诉理由成立，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初317号民事判决；

二、上诉人陕西豪奇实业集团有限公司于本判决书生效后三十日内向被上诉人***支付工程款1392472.3元，并从2017年9月8日起以1392472.3为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率2倍计算滞纳金至2017年12月12日止。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费25780元，由上诉人陕西豪奇实业集团有限公司承担19592.8元，被上诉人***承担6187.2元。二审案件受理费25780元，由上诉人陕西豪奇实业集团有限公司承担19592.8元，被上诉人***承担6187.2元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　坤

审 判 员　　刘勇东

审 判 员　　赵荣辉

二〇一九年十一月十八日

法官助理　　李　琼

书 记 员　　王　静