西安华珠体育设施集团有限公司
***与西安华珠体育设施集团有限公司、扶风县法门高中建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）陕03民终134号
上诉人（原审原告）：***，女，1979年9月16日出生，住陕西省宝鸡市金台区。
被上诉人（原审被告)：西安华珠体育设施集团有限公司，住所地陕西省蓝田县。
委托诉讼代理人：李建奇，陕西联强律师事务所律师。
原审第三人：扶风县法门高中，住所地陕西省扶风县。
法定代表人：张建军，任校长。
委托诉讼代理人：王军科，男，该校总务主任。
上诉人***因与被上诉人西安华珠体育设施集团有限公司（以下简称华珠公司）、原审第三人扶风县法门高中（以下简称法门高中）建设工程施工合同纠纷一案，不服扶风县人民法院（2017）陕0324民初832号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、请求撤销扶风县人民法院（2017）陕0324民初832号民事裁定；2、指令扶风县人民法院继续审理本案。事实与理由：1、原审法院认为王民冶借用被上诉人资质与崔军科签订了施工合同，因而崔军科是施工合同主体。崔军科出庭作证，明确承认其为上诉人雇员，代替上诉人签订合同。一审法院认为代理关系不成立进行判决，明显适用法律错误。2、上诉人为证实自己实际施工，提供了崔军科的证言，又提交了采购原材料的合同、运输单，支付工人工资的凭证，上诉人与被上诉人委托代理人之间的资金来往银行凭证。
被上诉人华珠公司答辩称，1、上诉人在上诉状中以委托合同法律关系为由，认为其是实际施工人，没有事实和法律依据。上诉人认为是其雇佣崔军科，明显不是事实，王民治给上诉人或者王林科付款，不能证明上诉人为实际施工人，更不能证明答辩人对此是认可的。2、上诉人确实没有证据证明涉案工程是其实际施工。3、本案在答辩人和上诉人之间不可能存在所谓的债权转让。4、上诉人不具备原告的诉讼主体资格。
原审第三人法门高中陈述称，法门高中是与华珠公司签订的施工合同，与原告没有任何关系，工程款也是支付给被上诉人，欠款仅剩30万元。
上诉人***向一审法院提起诉讼请求：1.被告支付工程款1693600元，并从2014年10月11日起按年利率6%支付利息至工程款实际付清之日；2.第三人在未支付工程款限额内承担连带清偿责任；3.被告承担诉讼费。
一审审理查明：被告华珠公司具备体育场地设施工程专业承包一级资质。2013年7月6日，被告华珠公司给王民治出具授权委托书，任命王民治为扶风县法门高中塑胶操场项目工程的总负责，负责本项目的实施组织等全方面的领导管理工作以及各方面的协调工作，全权处理施工中的有关事宜。
2013年7月18日，王民治借用被告华珠公司资质，中标第三人法门高中塑胶操场工程。2013年7月28日，王民治以被告华珠公司名义与第三人法门高中签订《建设工程施工合同》，承包第三人法门高中塑胶操场工程。2014年5月8日，王民治与崔军科签订《分包协议》，将第三人法门高中操场跑道及付场地水稳层、沥青面层工程分包给崔军科。《分包协议》签订后，原告***通过其夫王林科给王民治转款，让王民治购买工程所需原材料和支付工人工资。水稳层、沥青面层完工后，王民治向原告***其夫王林科及他人转款。水稳层、沥青面层完工后，王民治又与崔军科口头约定分包第三人法门高中塑胶跑道工程。原告***出资从广州柏胜化工有限公司购买原材料，用于塑胶跑道的施工。
一审认为，本案各方当事人的争议焦点，主要是原告***是否系涉案工程的实际施工人，这也是本案审理首先要解决的问题。
实际施工人，是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。本案中，原告***认为其系实际施工人，主要理由有二。一是其委托崔军科与王民治签订《分包协议》及约定口头协议；二是其对涉案工程实际出资。
首先，关于操场跑道水稳层、沥青面层工程。《分包协议》系崔军科与王民治所签，虽原告***及证人崔军科均陈述其二人系委托关系，但被告华珠公司及证人王民治均不予认可，原告***也没有提交其他证据证实被告华珠公司及王民治明确知道其系委托人，故对其委托崔军科签订《分包协议》的诉称，本院不予采信，该《分包协议》的相对方应为崔军科和王民治。其次，关于操场塑胶跑道工程，没有书面协议。原告***称其委托崔军科与王民治约定口头协议，但被告华珠公司及王民治不予认可，王民治称是与崔军科直接联系的承包事宜，且塑胶跑道施工过程中的劳务队工长罗永祥在证言中也陈述“崔军科让我给他干法门高中塑胶跑道”，故对原告***委托崔军科口头协议承包塑胶跑道事宜的诉称，本院不予采信，该口头协议的相对方应为崔军科和王民治。再次，关于EDPM看台工程，原告***称系其实际施工，但被告华珠公司否认，原告***也没有提交其他证据证实，故对其该项诉称，本院不予采信。所以，虽然原告***能够证实其对涉案的水稳层、沥青层、塑胶跑道工程实际投资，但是判断其是否系实际施工人，不能仅看其实际承担建设工程施工的投资，还要看其是否进行了施工组织和管理，而根据各方当事人提交证据认定的事实，水稳层、沥青层、塑胶跑道工程均是由崔军科出面进行商谈，并且具体的施工组织和管理也是崔军科参与，故原告***称其系实际施工人的证据不足，崔军科应为涉案水稳层、沥青层、塑胶跑道工程的实际施工人。综上所述，原告***以实际施工人起诉，主体不适格，应驳回起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费22330元（原告***已预交），予以退还。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案被上诉人华珠公司在一、二审审理中均认可王民治借用其公司资质，中标原审第三人法门高中塑胶操场工程，并于2013年7月28日与原审第三人法门高中签订《建设工程施工合同》。2014年5月8日王民治又将操场跑道及付场地水稳层、沥青面层分包，并与崔军科签订了《分包协议》，协议虽为崔军科签订，但崔军科在一审庭审及二审审理中均证实是受上诉人***委托所签，并受上诉人***雇佣对该工程组织施工。同时结合上诉人***在一审中提交的通过其丈夫王林科给王民治转款凭证，王民治又向王林科转款的证据，以及上诉人***为涉案工程购买材料所签订的销售合同和厂家出具将材料送到指定扶风县法门镇法门高中运动场工地的证明。能够证实上诉人***为涉案工程进行了投资并组织人员进行施工。一审判决认定崔军科为涉案实际施工人，认定错误。上诉人***应为涉案工程的实际施工人。原审裁定驳回***起诉不当，综上，上诉人的上诉理由应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销扶风县人民法院（2017）陕0324民初832号民事裁定；
二、本案指令扶风县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李宝萍
代理审判员 赵荣辉
代理审判员 孙亚峰
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 王 静
