某某与东台市盐东建筑装饰有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏09民终5181号

上诉人（原审被告）：杭卫兵，男，1981年2月12日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。

被上诉人（原审原告）：东台市盐东建筑装饰有限公司,住所地江苏省东台市南沈灶府前中路2号。

法定代表人：蔡祝高，该公司执行董事兼经理。

原审被告：***，男，1953年11月18日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。

原审被告：江苏欧邦电机制造有限公司，住所地江苏省东台市南郊工业园。

法定代表人：徐元凤，该公司董事长。

原审被告：江苏宁原建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市陶庄镇人民路。

法定代表人：潘振宁，该公司执行董事兼总经理。

上诉人杭卫兵因与被上诉人东台市盐东建筑装饰有限公司（以下简称盐东公司）、原审被告***、江苏欧邦电机制造有限公司（以下简称欧邦公司）、江苏宁原建设工程有限公司（以下简称宁原公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杭卫兵上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判杭卫兵给付盐东公司工程款8000元，即改判杭卫兵少支付50000元；2.由盐东公司负担一审案件受理费1913元及二审诉讼费。事实和理由：蔡某在案涉工程中系盐东公司的代表，全面负责工程的实施，系案涉工程的实际施工人，故杭卫兵在蔡某的要求下将案涉工程款支付给蔡某，符合建设工程施工过程中支付工程款的通常做法。一审判决以杭卫兵与蔡某可能存在其他往来而对杭卫兵支付的50000元工程款不予认定，明显错误。

盐东公司未予答辩。

***、欧邦公司、宁原公司均未予陈述。

盐东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、杭卫兵、宁原公司连带支付盐东公司工程款166969元及利息（以166969元为本金，从2017年9月10日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2.判令欧邦公司对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由***、杭卫兵、宁原公司、欧邦公司共同承担。后盐东公司在一审庭审中将第一项诉讼请求变更为：判令***、杭卫兵、宁原公司连带支付盐东公司工程款78000元及利息（以78000元为本金，从2017年9月10日起至实际给付之日止按年利率6%计算）。

一审法院经审理查明，2013年8月1日，欧邦公司与宁原公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定欧邦公司将其1号、2号车间、综合楼土建及水电安装工程发包给宁原公司。工程总价款：9800000元。承包形式：包工包料。工程期限：400天（2013年8月1日至2014年9月5日）。付款方式：进场首付500000元，基础完成付总价15%，主体到顶付至总价的30%，工程竣工付至总价的55%，工程竣工满一年付到总价的95%，竣工满二年结清余款。图纸变更事项：1.图纸规定的屋顶构架取消，水电洁具、灯具取消，装普通灯泡。2.室内原毛地坪改为金刚砂地坪。该合同加盖双方公司的印章，杭卫兵在合同尾部的承包人处签字。

2013年10月5日，***代表杭卫兵（甲方）与盐东公司（乙方）签订《施工合同》，将欧邦公司1号、2号车间金刚砂耐磨地坪分包给盐东公司，约定预计工程量：13000平方米。工期：厂房地面混凝土施工结束，3天内完成。合同价格及付款方式：（一）采用包工包料方式（不含税），工资及材料设备单价为7元，合同总价约90000元。实际合同总价根据发包方代表鉴定的实际工作量。（二）付款方式：承包方将施工设备材料进入工地后，发包方支付20000元，工程量完成验收后承包方支付工程总价的95%，余款5%作为保修保证金，待保修期满后支付。发包方派马中元负责工作的实施，承包方派蔡某负责工作的实施。施工完毕后12个月内，由于乙方施工所引起的工程质量问题由乙方提供免费修补服务。保修期满后，乙方保证继续提供修补服务，如有工程质量问题，费用由乙方承担，给甲方造成损失的，还应赔偿。盐东公司与杭卫兵一致认可上述1号、2号车间的施工面积为14000平方米，单价为7元/平方米。

欧邦公司分别于2016年1月2日、2016年5月2日支付给杭卫兵6139580元、3181187元，合计9320767元。2018年11月20日，欧邦公司（甲方）与宁原公司（乙方）签订《协议书》，载明乙方承揽甲方综合楼、1号车间、2号车间土建及水电安装工程，工程交付时发现金刚砂地坪泛砂严重，乙方没有及时返工重做，甲方无法使用。只能委托南通凯利工业地坪有限公司加做环氧树脂自流平，甲方为此支付50多万元，为此双方达成如下一致意见：一、截止2016年5月2日，甲方累计已付工程款9320767元，剩余工程款479233元；二、鉴于甲方加做的环氧树脂自流平造价远高于乙方返工重做金刚砂地坪的造价，乙方不能按环氧树脂自流平造价赔偿，双方商定由乙方一次性赔偿甲方129233元，由甲方在未付工程尾款中扣减129233元抵算，剩余的350000元甲方在2018年11月30日前付清；三、本协议签订后，有关乙方施工中的其他细小质量瑕疵甲方放弃追究，主体结构的质量责任按设计要求和法律规定。该协议签订后，欧邦公司于2018年11月30日又向杭卫兵支付350000元。

杭卫兵分别于2013年11月26日、2014年4月14日、2014年9月2日向盐东公司支付10000元、10000元、20000元，合计40000元。杭卫兵又分别于2015年8月31日、2016年2月7日向蔡某支付20000元、30000元，合计50000元。

一审另查明，欧邦公司1号、2号车间、综合楼土建等工程已验收合格，并办理不动产权证书，不动产权证号为苏（2018）东台市不动产权第0400040号。欧邦公司称整体工程已于2016年投入使用。

一审庭审中，杭卫兵陈述其挂靠宁原公司，以宁原公司的名义承接了欧邦公司1号、2号车间、综合楼土建及水电安装工程，杭卫兵无施工资质。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。争议焦点为：一、杭卫兵与宁原公司形成何种法律关系；二、盐东公司与杭卫兵签订的《施工合同》是否有效；三、案涉工程款数额如何确定；四、***、杭卫兵、宁原公司、欧邦公司的给付责任如何承担。

关于杭卫兵与宁原公司关系的问题。案涉欧邦公司1号、2号车间的综合楼土建及水电安装工程为杭卫兵以宁原公司名义承接，其承接工程后将1号、2号车间金刚砂耐磨地坪工程分包给盐东公司。欧邦公司整体工程由杭卫兵管理，欧邦公司支付的工程款亦由杭卫兵领取，故杭卫兵与宁原公司系挂靠关系。

关于案涉《施工合同》的效力问题。没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与发包人签订的建设工程施工合同应认定无效。承包人违法分包所签订的建设工程分包合同亦应认定无效。本案中，杭卫兵借用宁原公司资质与欧邦公司签订的《建筑工程施工承包合同》，以及杭卫兵承接工程后将金刚砂耐磨地坪违法分包而签订的《施工合同》，均应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《施工合同》虽为无效合同，但整体工程已经竣工验收合格，杭卫兵认为案涉工程存在质量问题，未在合理期限内提出质量异议，且工程已投入使用，应视为案涉工程已验收合格，盐东公司有权主张工程款。

关于工程款数额的确定问题。盐东公司与杭卫兵一致认可案涉1号、2号车间的施工面积为14000平方米，单价为7元/平方米，一审法院予以确认，认定工程总价款为98000元。杭卫兵向盐东公司法定代表人蔡祝高支付的40000元应抵扣工程款。另，杭卫兵向证人蔡某支付的50000元，因蔡某在庭审中提交了与杭卫兵可能存在其他往来的证据，且杭卫兵未就该款项为何向蔡某支付作出充分的合理说明，故对该款项不予抵扣。关于利息如何认定的问题，杭卫兵未按合同约定履行付款义务，盐东公司主张逾期付款利息，不违反法律规定，结合欧邦公司陈述整体工程于2016年投入使用的实际情况，一审法院酌定杭卫兵以58000元为本金，从2017年9月10日起至实际给付之日止按中国人民银行贷款基准利率支付利息，但利率标准应以年利率6%为限。

关于***、杭卫兵、宁原公司、欧邦公司如何承担责任的问题。杭卫兵作为与盐东公司签订施工合同的相对方，应承担工程款的给付责任。***系杭卫兵的雇员，其与盐东公司签订合同系职务行为，***不应承担工程款的给付责任。杭卫兵与宁原公司系挂靠关系，宁原公司应对杭卫兵给付工程款的义务承担连带责任。欧邦公司作为整体工程的发包人，已将总工程款9800000元与杭卫兵结清，其对案涉工程款不应承担连带给付责任。

综上，杭卫兵应向盐东公司支付工程款98000元，扣减已给付的40000元，还应支付58000元及相应利息。宁原公司对杭卫兵给付工程款的义务应承担连带责任。宁原公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、杭卫兵于判决生效之日起15日内给付盐东公司工程款58000元及利息（以58000元为本金，从2017年9月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，利率标准以年利率6%为限）；二、宁原公司对判决第一项确定的杭卫兵的履行义务承担连带给付责任；三、驳回盐东公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元，由盐东公司负担503元，杭卫兵负担1460元。

二审审理中，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，杭卫兵系没有资质的个人，故其借用宁原公司资质与欧邦公司签订的建筑工程施工承包合同，以及杭卫兵承接工程后将金刚砂耐磨地坪分包而签订的施工合同均应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉整体工程已经竣工验收合格，且已投入使用，应视为案涉工程已验收合格，故盐东公司有权主张工程款。

杭卫兵主张蔡某系案涉金刚砂耐磨地坪工程的实际施工人，其向蔡某支付的50000元应冲抵案涉工程款。对此，本院认为，首先，***代表杭卫兵与盐东公司签订的施工合同载明盐东公司派蔡某负责工作的实施，由此可见，蔡某在该工程中的行为系代表盐东公司的职务行为，并不能得出蔡某系案涉工程实际施工人的结论。其次，蔡某在一审时出庭作证，证明杭卫兵向其支付的50000元系其他款项，即杭卫兵将马步崎道路分包给蔡某施工的工程款项，并提交了杭卫兵书写的马步崎路89000元清单，杭卫兵亦在该清单中进行了签名，而杭卫兵对为何出具该清单及原件为何由蔡某持有均未能作出合理解释，故一审法院认定杭卫兵与蔡某可能存在其他往来，对杭卫兵向蔡某支付的50000元款项不予冲抵并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1963元，由上诉人杭卫兵负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　刘　湘