某某、盐城炳阳建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终3118号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月19日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏崇本律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盐城炳阳建设工程有限公司，住所地江苏省射阳经济开发区**办事处陈中街西首。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审被告：***，男，1966年11月24日出生，汉族，住江苏省射阳县。 原审第三人：***，男，1963年6月12日出生，汉族，住江苏省射阳县。 上诉人***因与上诉人盐城炳阳建设工程有限公司（以下简称炳阳公司）、原审被告***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2021）苏0924民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或者依法改判支持***一审的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、***与***、炳阳公司之间应当是雇佣关系而非承揽关系，承揽合同与雇佣合同的主要区别在于，承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，提供劳务本身仅仅是一种手段或者过程，雇佣合同只关注提供劳务过程，劳务本身即为合同的标的。雇佣关系以提供劳务本身为目的，出卖的是劳动力。***等3人接受***的指挥和安排，由***在约定时间、约定的地点把***等3人带到劳务现场，即提供劳务的时间和地点均是由***确定，***不具有控制力，且劳务的时间没有事先约定时长，而且卸货这类劳务不要求特定的、技术性的成果，提供的是单纯的劳务，不需要具有专业的技术和设备。二、炳阳公司与***之间是挂靠关系，应当承担连带责任。三、一审法院对精神损害抚慰金未予支持，没有法律依据。四、一审法院应当按雇佣关系中各自存在的过错认定赔偿责任比例。 炳阳公司辩称，1.***没有同炳阳公司订立雇佣协议的证据，没有公司所选任的证据，没有公司支付费用的证据，没有被公司指挥、控制的证据。2.***系炳阳公司的项目负责人，其将卸门包给***系履行职务行为。3.炳阳公司与***之间是承揽关系，且不存在选任过失，炳阳公司不应担责。 炳阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判炳阳公司不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3.炳阳公司项目负责人***基于人道主义先行垫付的4477元应予以返还给炳阳公司。事实与理由：一、一审判决关***公司有选任过失是错误的。1.***、***受伤事件的发生无非是两种情况。（1)工作能力不够（属选任过失）；（2)作为专业的卸货人员未尽到必要的做好安全防护措施的义务（跟选任过失无关）。2.一审判决中已确认，**一人完成了剩余的卸门。***受伤前，卸了4、5樘门，***受伤前，又卸了几樘门，总共38樘门剩下的大部分全部是**一人卸完。***、***先后受伤，都是被旁边静止的还没有搬运的门倒下砸伤，最根本原因就是没有像后来的**一样，多做一件事，即用绳子将最外面的门栓住（放一樘搬一樘），他们并不是在搬运过程中被门砸伤。***、**、***三人都是装饰城专业的卸货工，都有一定的卸货工作经验，由此确认，炳阳公司在承揽人的选任方面绝对不存在过失。一审判决炳阳公司有选任过失，没有事实基础，在法律上不能成立。二、一审判决认可***十级伤残鉴定意见是错误的。 ***辩称，1.***与公司及***之间属于雇佣关系，***在从事雇佣过程中所受的伤害应该由公司及***承担赔偿责任。其次，***让***等人卸的是超标的防火门，一樘门重达二百多斤，属于大型货物，在卸货过程中，包括***、***、***三人先后受伤，也可以看出案涉劳务具有一定的风险。在卸货过程中，***本人也上车参与，受伤后其与***下车，剩余货物由***和**继续装卸。所以，***选任过失是明显的，一审法院仅认定20%责任过低。2.案涉鉴定结论，是由双方共同选择的有资质的鉴定机构依法作出，***及公司并未提出重新鉴定的申请，故其对于鉴定结论的异议应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：判令炳阳公司、***连带赔偿***因伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计190008.69元的80%即152007元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：炳阳公司在盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司食堂维修工程的项目负责人***因需要卸防火门，提前通过电话联系***预约卸货，双方约定卸货费为400元。2018年10月15日中午，***通知***防火门到货，***联系**并让其再找一人，**便联系了***。随后，***、**、***与***在射阳温州装饰城附近见面，由***开车将三人带至射阳港卸货。因防火门较大、较重，三人在***承诺适当增加卸货费后开始卸货工作。在卸货过程中，***请***上车帮忙扶门，后门倒下将***、***砸伤，***、**二人继续卸货。不久，***也被倒下的门砸伤，**继续完成卸货。***受伤后，先后到射阳县振阳医院、射阳县人民医院、盐城市第一人民医院住院治疗，共计住院17天，出院诊断为“右胫骨平台骨折、右胫骨前交叉韧带止点撕脱性骨折、右侧髌韧带损伤、右膝外侧副韧带损伤、右下肢肌间静脉血栓形成”，共支出医疗费44565.99元，其中***垫付4477元。***已通过中国人寿保险股份有限公司盐城市分公司保险理赔了医疗费1000元，其同意予以扣除。在（2019）苏0924民初2295号一案审理过程中，一审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对***的伤残等级、误工、护理、营养时限、医疗费合理性等进行法医学鉴定，该鉴定所于2019年8月5日作出建人医司鉴所（2019）临鉴字第438号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.***外伤致右膝关节损伤已构成十级伤残。2.***其误工期限以六个月为宜，护理期限以四个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。3.***医疗费用应予认定。***预付鉴定费2540元。炳阳公司、***对该鉴定意见中的伤残等级提出异议。对此，该鉴定所于2021年11月22日出具《说明函》，载明：《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.6条“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤损伤治疗后，影响功能”，在《人体损伤致残程度分级》适用指南第280页的解释为：经手术治疗或相应非手术治疗后，膝关节活动度仍然降低者。并未明确要求3个损伤全部需要手术，且非手术治疗也可。为了避免争议，江苏省司法鉴定协会出台了**协[2020]39号“关于印发《人体损伤致残程度分级》标准适用指导意见的通知”，关于该条款的解释是，考虑到半月板、交叉韧带的损伤后对患者的影响主要表现在下蹲、行走受限，且这类损伤对患者日常生活能力影响较大，如果再要求三个同时撕裂且手术，要求过于苛刻。现统一如下：一侧膝关节交叉韧带、半月板、侧副韧带三者同时损伤（至少1个2度以上撕裂）影响功能或三者中任两个损伤经手术治疗（一个即可）后影响功能均可适用本条规定，故***伤残评定鉴定意见应无不妥。对于该《说明函》，***无异议，炳阳公司、***不予认可。 一审法院另查明，***、***、**常年在射阳温州装饰城从事装卸搬运工作。事发后，***以微信转账方式向***支付了卸货费600元，*****由**给了其工钱200元。 一审法院认为，1.关***公司、***与***之间的法律关系如何认定的问题。 首先，关于***与炳阳公司之间的法律关系。***系炳阳公司承包的维修工程的项目负责人，其找人卸防火门的行为系履行职务的行为，相关的法律后果应***公司承担，***在本案中不承担责任。***主张***与炳阳公司之间系挂靠关系，但未能提供相应的证据予以佐证，不予采信。 其次，关于***与炳阳公司之间的法律关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也应当认定为从事雇佣活动；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。结合本案，炳阳公司的项目负责人***联系***卸防火门，双方约定卸货费为400元。之后***联系了同行**，并告知**再找一个人，于是**又联系了另一同行***。*****是***让其找几个人卸货，***对此不予认可，***对此未提供证据予以佐证，本院对***的这一**不予采信。***等三人看到待卸防火门后与***协商适当增加卸货费后才开始卸货工作。在卸货过程中，主要是由三人分工协作，共同以自己的工作经验、技术和劳力完成卸货工作，并向***交付劳动成果。之后***向***支付了卸货费600元，***从**处得到工钱200元。因此，炳阳公司与***之间形成承揽合同关系，而非雇佣关系。*****在卸货过程中其请***帮忙扶门，但不知是否扶到门，二人就都被倒下的门砸伤休息，这一**与***的**基本一致。一审法院认为，***应***之请上车帮忙扶门，但***并未对卸货存在指挥安排的行为，故不影响本案中法律关系的认定。 2.关***公司是否应对***的各项损失承担赔偿责任的问题。 ***作为炳阳公司在案涉工程的项目负责人，其明知需要卸货的防火门的规格较大、重量较重，属于大型货物，卸货工作应当选任具有安全生产条件的承揽人。炳阳公司将卸货工作包给常年专门从事卸货工作的***承揽，***又另外找两个同行，三名卸货人员均是坐***驾驶的车前往卸货地点，***公司并未对三名卸货人员是否具备安全生产条件尽到必要的审查义务。且炳阳公司在事先沟通时未明确告知防火门的规格和重量，***等人无法事先评估是否有能力和条件承接防火门卸货工作，也无法作出是否应当准备设备和安全防护措施的判断。在到达卸货地点后，三人在***承诺增加报酬后才开始卸货。在卸货过程中，***、***、***先后受伤，足见防火门卸货所存在的难度和安全风险超出了这三个人的工作能力。因此，定作人炳阳公司在承揽人的选任方面存在一定过失，应当对***在卸货过程中遭受的损失承担相应的赔偿责任。三名卸货人均有一定的卸货工作经验，对于卸货过程中可能存在的安全风险应有基本的认知，在卸防火门的过程中应对自身和旁人的安全尽到必要的注意义务，做好安全防护措施。在卸货过程中，***首先被防火门倒下砸伤，后由***、**继续卸货，此时二人应当对卸货安全更加谨慎注意，但被扶起来的防火门又倒下将***砸伤，最后由**完成了剩余的卸货。综上，炳阳公司对***的各项损失所承担的赔偿责任比例以20%为宜。 3.对***主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，***主张44565.99元，均有相应票据佐证，其中三张医疗费发票复印件合计金额44220.99元，与保险公司的理赔核定通知书上载明的医疗费发票金额一致，故可以认定具有真实性，***同意其保险理赔的1000元予以扣除，故医疗费认定为43565.99元；2.住院伙食补助费510元（30元/天×17天）；3.营养费1350元（15元/天×90天）；4.误工费，***主张按照2016年度装卸搬运行业在岗职工平均工资70998元/年计算为35012.7元（70998元/年÷365天/年×180天），不违反法律规定，予以认定；5.护理费9600元（80元/天×120天）；6.残疾赔偿金，***主张94400元，不违反法律规定，应予认定；7.交通费酌定400元。以上***的损失合计184838.69元，***公司赔偿20%即36967.74元。***为***垫付的医疗费4477元，属于履行职务的行为，应在炳阳公司应承担的赔偿款中予以相应扣减，故炳阳公司还应向***支付各项损失32490.74元。***主张精神损害抚慰金，无事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院遂作出判决：一、盐城炳阳建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***赔偿各项损失32490.74元；二、驳回***的其他诉讼请求。 本案二审过程中，各方均无新证据提交。本院对一审查明的当事人无异议事实予以确认。 本院另查明，1.经本院与炳阳公司法定代表人***谈话，***明确表示***将***等三人带至卸货地产生的汽油费、三人的报酬、***受伤垫付的费用，运输防火门的物流费用等均系***支付。 2.本院二审第二次听证审理过程中，***表示不再代理炳阳公司诉讼。并认可在案涉食堂维修工程中与炳阳公司之间系挂靠关系。 本案争议焦点为：1.炳阳公司与***之间是否存在建设工程挂靠法律关系；2.***与***之间的法律关系；3.鉴定意见应否采信；4.一审法院关于损失赔偿的责任比例认定及未支持***的精神抚慰金请求是否恰当。 关于争点1，经查，炳阳公司与***在一审中均声称，***系炳阳公司的员工、项目负责人，***履行的是职务行为，否认之间存在工程挂靠关系。二审中，经本院要求，炳阳公司不能提交向***发放工资、缴纳社保的材料，对案涉工程中产生的劳务费用、物流费、交通费、材料费均由***支付的原因，并不能作出合理解释，结合***二审中的自认，根据证据规则，认定***与炳阳公司之间存在建设工程挂靠关系，事实清楚，证据充分，足可认定。 关于争点2，本院认为，首先，从事务的目的来看，***等人从事的装卸活动，是将防火门从车上卸下到指定地点，交付成果，工作任务即视为完成。其次，从人身依附性来看，***等3人在卸货过程中，无须接受***的现场管理、安排和监督，工作中亦不受***的支配。基于雇佣与承揽关系法律特征的不同点，认定***与***之间系承揽法律关系更加符合本案事实。 关于争点3，本院认为，《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.6条“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤损伤治疗后，影响功能”的规定，并未明确要求3个损伤全部需要手术，非手术治疗也可。司法鉴定相关指导意见亦明确，一侧膝关节交叉韧带、半月板、侧副韧带三者同时损伤（至少1个2度以上撕裂）影响功能或三者中任两个损伤经手术治疗（一个即可）后影响功能均可适用本条规定。本案中，没有证据证明：（一）鉴定人不具有相应资格的；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定意见明显依据不足；（四）鉴定意见不得作为证据使用的其他情形。故对照《人体损伤致残程度分级》规定，一审法院采信鉴定意见，认定***伤残为十级，并无不当。 关于争点4，本院认为，一般而言，作为承揽人应当对承揽合同履行中产生的风险承担责任，在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。定作人仅对定作、指示或者选任过失，承担相应的赔偿责任。如前所述，***等人与***之间系承揽法律关系，***作为定作人，只在定作、指示、选任中的过失承担相应赔偿责任。本案中，***在选择卸货人时未明确告知承揽事项的难度，对所选定的人员是否具有与承接事务相适应的安全作业条件重视不足，且当货物在搬运过程中出现人身损伤后，在现场也未及时与***等人共同采取安全措施，防范二次事故的发生。作为定作人***而言，存在过失，在本案中须承担一定的赔偿责任，否则有违公序良俗，于法相悖。综合全案事实及双方过错，酌情由***承担***损失的20%，***自担损失的80%，即应由***承担32490.74元（36967.74元-4477元），合乎情理，合乎法律。 本院还认为，炳阳公司作为建设工程的承包人，允许不具有建筑资质的***个人借用资质挂靠该公司施工，性质上等同于转包，该行为违反了法律规定，依法应当承担法律责任。参照《中华人民共和国安全生产法》中建设工程被挂靠人与挂靠方对在工程中造成他人损害的，应当承担连带责任的相关规定精神。炳阳公司应在***承担赔偿责任的范围内与***承担连带责任。另外，基于***与***之间的承揽法律关系及考虑到***在本起事故中的主要过错和损害后果等因素，不支持***的精神抚慰金主张，并无不当。 综上所述，***关于***与炳阳公司之间存在工程挂靠关系的理由及***与炳阳公司应对***的损失承担连带责任的请求成立，本院予以支持。炳阳公司的上诉请求及***的其它请求依据不足，本院不予支持，予以驳回。基于新事实，一审法院裁判结果确有错误，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省射阳县人民法院（2021）苏0924民初1631号民事判决； 二、***应于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失32490.74元； 三、盐城炳阳建设工程有限公司对***的上述赔偿义务承担连带责任； 四、驳回***的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3340元，由***负担2626元，***、盐城炳阳建设工程有限公司负担714元，一审鉴定费2540元，由***负担2032元，***、盐城炳阳建设工程有限公司负担508元；二审案件受理费3493元，由***负担2000元，***、盐城炳阳建设工程有限公司负担1493元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　潘　虹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十日 法官助理　　吴　名 书 记 员　　乔　羽