泰兴市创业机械科技有限公司、江苏祥宇建设有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏1283民初6572号

原告：泰兴市创业机械科技有限公司，住所地泰兴市城东高新技术产业园区科能路11号。

法定代表人：金雪萍，执行董事。

委托诉讼代理人：陈翔，江苏福坤律师事务所律师。

被告：江苏祥宇建设有限公司，住所地泰兴市国庆东路39号。

法定代表人：张月峰，总经理。

委托诉讼代理人：唐国富，系该公司办公室主任。

被告：周玉泉，男，1967年1月29日生，汉族，住泰兴市。

两被告共同委托诉讼代理人：戴群，江苏银杏树律师事务所律师。

原告泰兴市创业机械科技有限公司（以下简称创业公司）与被告江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）、周玉泉建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创业公司的法定代表人金雪萍及委托诉讼代理人陈翔，被告祥宇公司委托诉讼代理人唐国富、被告周玉泉及两被告的共同委托诉讼代理人戴群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告创业公司向本院提出诉讼请求：1、被告祥宇公司对施工的办公楼顶层西北侧及六楼过道东侧窗台渗水部位进行维修；2、被告祥宇公司给付逾期交付违约金2060480元；3、被告周玉泉对上述债务承担连带责任；4、两被告承担本案诉讼费、保全费。审理中，原告撤回了第一项诉讼请求。事实与理由：2016年4月26日，原告与祥宇公司经协商签订“建设工程施工合同”一份，约定原告将新建办公楼、辅助用房等工程以3760000元包工包料方式发包给祥宇公司施工；祥宇公司应于2016年9月28日前办理竣工验收，若延误按每天扣除工程款的1‰，另工程质保期为竣工日起水电和装修为两年、防水五年、主体结构为终身。合同签订后，祥宇公司自始未能按合同约定履行义务，直至2018年7月2日方才办理竣工验收（减少部分施工项目），且竣工后未履行保修责任。案涉工程为周玉泉隐瞒事实借用祥宇公司名义签订合同并组织施工。鉴于此，原告为维护自己合法权益，特请求人民法院依法判允上述之诉求。

被告祥宇公司辩称，1、原告所述双方签订建设工程施工合同的情况属实，但原告对合同基本内容的陈述不全面。2016年4月26日，祥宇公司确实与原告签订一份“建设工程施工合同”，合同选择使用GF-1999-0201示范文本。合同第一部分（即协议书部分）约定开工时间为2016年4月28日，竣工时间为2016年9月28日；合同同时约定“合同工期总日历天数：150天（雨天顺延）”。合同第二部分第11.1条再约定“符合专用合同条款约定的开始工作的条件的，监理人应提前7天向承包人发出开始工作通知。监理人在发出开始工作通知前应获得发包人同意。工期自开始工作通知中载明的开始工作日期起计算”。可见，对于工期的起止时间合同作了多处不同的约定。因此，实际工期的起止时间，应当综合合同约定、开工令的签发条件、开工令的签发时间以及晴雨天气数量等诸要素确定。同时，双方合同还有一份重要的附件，即双方签署的“施工前若干问题备忘录”，该附件进一步明确了承包方的具体施工范围等事项，该附件约定也同样构成合同的基本内容。2、原告工期索赔的诉讼请求不能成立。原告方未能及时取得建设工程施工所必须的“建设工程规划许可证等规划审批手续”，因此，上述合同一直处于“效力待定”状态。依照合同第三部分（即专用条款）第8.1条第5项的约定，“办理施工所需证件、批件”是原告基本的合同义务（当然也是建设单位基本的法定义务），虽然合同中填写为“已办理”，但合同签订时原告并没有出示相应“证件、批件”。事实上，原告迟迟未能取得建设工程的各项行政许可手续，致使工程的合法性一直处于悬而未决的状态，不符合国家规定的建设工程开工的法定条件，从而致使祥宇公司无法依据合同约定的时间组织施工；原告也一直未能按合同第二部分第11.1条的约定向祥宇公司发出开工令，致使工期的起始日期无法确定。因此，工程未能按合同确定的时间开工、竣工其原因和责任不在被告，而在原告自身，原告工期索赔的诉讼请求不能成立。3、原告质量维修的诉讼请求同样不能成立。双方合同附件第二条第A项已经明确：外墙涂料由发包方（即原告）承担，亦即被告对外墙外侧面不负处理责任。外墙渗水既可能与墙体有关，更可能与外墙涂层有关。经我们现场查看，原告所述外墙个别部位出现的渗水现象，其原因是外墙涂层（原告实际施工为喷涂真石漆）开裂所致，因此，相应的责任亦不能由祥宇公司承担。当然，外墙个别部位出现渗水现象到底是什么原因所致，法庭也可以组织现场查看，或者委托专业机构进行司法鉴定，如果确实属于祥宇公司的保修范围，我们将严格按照合同约定，认真履行维修义务。综上所述，祥宇公司认为原告的诉讼请求不能得到支持，我们建议原告放弃这场诉讼，若原告固执己见，则请人民法院驳回其诉讼请求。4、同时，祥宇公司是正常开展经营活动的建筑施工单位，原告盲目申请法院冻结祥宇公司的银行账户，已经致使祥宇公司无法开展招投标活动，已经给祥宇公司造成实际经济损失。为了防止损失的进一步扩大，我们建议原告撤回保全申请，至少应当申请法院变更保全措施（比如查封被告其他资产）。若原告不能撤回保全申请或者不能申请变更保全措施，祥宇公司将保留后期索赔的权利。

被告周玉泉辩称，意见1、2、3同祥宇公司；另，被告事后得知，事实上，原告在签订合同之前以及签订合同之后很长时间内并没有依法取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》。而《中华人民共和国建筑法》第七条明确规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”；第八条明确规定“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证……”；第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。按照法律和最高人民法院的相关司法解释的规定，没有取得“建设工程规划许可证等规划审批手续”的工程属于非法工程，对于非法工程，祥宇公司及被告周玉泉当然无法按照双方合同约定的期限组织施工，因为合同及合同的履行必须受到法律的制约。原告也一直未能按合同第二部分第11.1条的约定向祥宇公司发出开工令，致使工期的起始日期无法确定。因此，工程未能按合同确定的时间竣工其原因和责任不在祥宇公司及被告周玉泉，而在原告自身，原告工期索赔的诉讼请求不能成立，应当依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年4月26日，原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订“协议书”一份，约定：由乙方承接创业公司新厂建设工程；工程内容为办公楼、辅助用房等；承包范围：办公楼除双方约定承包方不做外按设计图纸施工、辅助用房除瓷砖由甲供外其余按设计图纸施工、免费施工工程详见备忘录；工程承包方式为包工包料；合同工期：进场时间：2016年4月28日，主体开工时间：2016年4月28日，竣工时间：2016年9月28日，合同工期总日历天数：150天（雨天顺延）；同价款为376万元；组成合同文件：……本合同专用条款;该合同由甲乙双方签字并盖章。“专用条款”中载明，承包方委托现场负责人、项目经理为周玉泉；第二条发包人工作中载明，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：施工现场具备施工条件的要求：已具有；由发包人办理的施工所需证件、批件：已办理；第三条工期延误条款载明，因承包方的原因，工期延误的处理：每天扣除工程款的1‰……。

2018年7月2日，原告、被告祥宇公司、监理单位、设计单位签订《单位（子单位）工程质量竣工验收报告》一份，载明：办公楼工程，施工单位为祥宇公司，项目经理为周玉泉，开竣工日期为：2016年9月1日至2017年6月30日，建设单位、施工单位分别由创业公司、祥宇公司盖章，周玉泉作为施工单位的负责人签字，另外监理单位、设计单位亦签字盖章。

原被告一致同意，施工时间自2016年5月1日开始计算。原告同意扣减打桩停工期间一个月。泰兴市气象局出具的气象证明中载明“……2016年5月1日至2017年6月30日降水量≥0.1毫米天数为154天……”

另查明，案涉工程《建设用地规划许可证》的颁发时间为2017年12月14日。

审理中，原告创业公司申请财产保全，并提供担保，本院依法作出裁定，冻结两被告银行存款2100000元。后被告祥宇公司以其账户（账号：3210250011010000217085）为农民工工资专户，申请解除对该账户的冻结，本院依法作出裁定，准许对祥宇公司的该账户予以解封。另，本院根据原告创业公司的申请，对办公楼墙面渗水原因以及与施工是否存在因果关系，所需要的维修费用进行司法鉴定，后鉴定机构以不具备鉴定条件为由退回鉴定。

以上事实由原告提交的建设工程施工合同施工前若干问题备忘录、编号为20161101-1函、监理单位出具的监理通知单、编号为20180429-T1函、情况汇总清单、单位工程质量竣工验收报告、现场图片、办公楼租赁合同、泰州麒澄机电设备有限公司营业执照、解约协议书、转账记录、收条、情况说明、不动产登记证书、协议、补充协议、泰兴市发改委备案通知书、泰兴市规划局现状认定图审查意见、工程签证单、江苏润佑建设项目管理有限公司出具的情况说明、祥宇公司砼浇铸时间表、混凝土浇铸报审表、泰兴市气象局出具的气象证明；被告提交的建设用地规划许可证、验收报告、泰兴市气象局出具的气象证明，本院鉴定结案函以及到庭当事人的当庭陈述在案证实。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……；第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证……；第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。根据原告创业公司与被告祥宇公司签订的“协议书”约定，创业公司负有办理施工所需证件的义务，故案涉工程的《建设用地规划许可证》，亦应由原告办理。对比“验收报告”上记载的工程竣工时间（2017年6月30日）以及案涉工程《建设用地规划许可证》的领取时间（2017年12月14日）可知，案涉工程在施工直至“验收报告”上记载的竣工时间届满，原告仍未取得建设用地规划手续，这既违反法律规定，也违反了双方建设工程协议的约定，故其在本案中，以工程延期交付为由要求被告承担违约责任，于法无据，本院不予支持。原告诉称，案涉工程管委会同意边建边批手续，但未能提交证据加以证明，故本院依法不予认定。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回原告泰兴市创业机械科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费23364元，保全费5000元，合计28364元，由原告负担（已交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　王　云

审　判　员　　严　超

人民陪审员　　张梅生

二〇二一年八月十三日

法官　助理　　伏平卫

书　记　员　　周　莉

附：本案引用法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国建筑法》

第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。