***、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)皖民申2158号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年10月25日出生，汉族，住江苏省靖江市。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1958年10月1日出生，汉族，住江苏省如皋市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽省太和县人民检察院，住所地安徽省太和县城关镇人民路，组织机构代码113412220031740576。

法定代表人：李飞，检察长。

原审第三人：靖江市南江建设工程有限公司，注册地江苏省靖江市靖城镇东兴街**，现住所地江苏省靖江市东环虹桥农贸市场居委会办公室**，统一社会信用代码913212821410998842。

法定代表人：陈灿明。

再审申请人***、***因与被申请人安徽省太和县人民检察院（以下简称太和检察院）、原审第三人靖江市南江建设工程有限公司（以下简称南江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终3839号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。

***、***再审请求：1、撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2017）皖1203民初1210号民事判决、安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终3839号民事判决书；2、改判太和检察院先行支付***、***工程款50万元；3、太和检察院承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一、二审法院对涉案工程款金额认定事实错误，对本案重要证据四份“决算单”应当采信而未采用，程序违法。再审申请人先行主张涉案工程款50万元及逾期利息，有双方的工程款决算单为证，有事实和法律依据。***、***实际施工的涉案工程经双方决算确认的总工程款为11764745.99元，太和检察院在一审中对双方决算的工程款金额的真实性予以认可，且决算确认人张兴惠、李庆国系副检察长，属太和检察院委派的涉案工程代表（该事实有决算单、《建设工程施工合同》、《竣工报告》佐证）。一、二审法院无视对本案起决定作用的工程款“决算单”，枉法判决，系事实认定错误，严重侵害了***、***合法权益。2、***、***提供的从江苏省泰州市靖江工商局调取的太和检察院2001年5月21日出具的证明也佐证了涉案工程总造价不低于1100万元的事实，工商部门已对上述证明的真实性、合法性予以确认归档，进一步否定了一、二审法院认定的涉案工程款为8854222.19元的判定。二、涉案工程竣工后，太和检察院单方委托阜阳市安信工程造价审核有限公司作出的安信【20001审字第006号《审计报告》，实体和程序均违法，不能作为原审法院委托鉴定的依据。1、涉案工程系太和检察院投资开发，属国家政府投资项目，全国人大常委会法工委法工备函【2017122号《对地方性法规中以审计结果作为政府投资项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》明确规定:地:地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定制了民事权利，超越了地方立方权限，应当予以纠正。何况，双方签订的《建设工程施工合同》并未约定以审计结果作为竣工结算依据。2、从阜阳市安信工程造价审核有限公司鉴定人张某1资格证，可证明张某1工作单位系太和县审计局。《审计署关于社会审计工作的规定》第六条第二款规定:审计机关和其他党政机关的工作人员不得在审计事务所兼职。张某3作为太和县审计局的工作人员，又在阜阳市安信工程造价审核有限公司就职，以阜阳市安信工程造价审核有限公司名义作出审计报告，显然程序违法。3、该审计报告无太和检察院和江苏靖江杨子建筑安装工程公司共同委托的手续，也无与阜阳市安信工程造价审核有限公司签订的委托审计的书面协议，且该审计报告只有一人签名，违反了《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》（财会【200111035号）第二条第（一、二）及司法鉴定中应由两名鉴定人签名的程序规定，审计程序违法。4、阜阳市安信工程造价审核有限公司审计时也无施工图纸、工程设计变更、施工现场签证、双方决算单等双方当事人确认的必要资料，审计报告中只有鉴定人张某2身份不明人陈龙单方制作的清单，其数据来源的合理性、合法性无法考证。何况，太和检察院的涉案工程办公室于2002年2月出具给阜阳市安信工程造价审核有限公司的证明也确认了审计数据不正确的事实。二审法院在认定该证据真实性的情况下，却武断地否定了这份证据的证明效力，显然缺乏证据支撑，同时也不符合逻辑。三、一、二审法院未重视双方达成的四份决算单，上述决算单系本案重要证据，且该组证据符合合同法、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》等法律法规的相关规定，但一审法院对该证据是否采纳或不采纳，并未在判决主文中说明。《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定:工程竣工结算文件经发承包方签字确认的，应当作为工程决算的依据。未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核，发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。而双方的决算单符合上述规定精神，太和检察院理应按照决算单支付工程款，一、二审法院均无视该组证据的客观真实性。四、一、二审法院在***、***一再要求法院通知鉴定人出庭的情况下，未依法通知鉴定人张某3、陈某庭接受当事人质询，并在双方已对工程决算的前提下委托鉴定，程序违法，适用法律不当。1、一、二审中，***、***均依法书面申请法院通知鉴定人出庭接受质询，一、二审法院未采纳***、***的申请，更为明显的是，一审法院在找到鉴定人张某1情况下，并未依法向其签发出庭通知书，其行为违反了《民事诉讼证据规则》第五十九条第一款的规定（鉴定人应当出庭接受当事人质询），其程序违法。2、安徽省高级人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（二）第十七条规定:一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据，另一方有异议的，审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的，审核意见不得作为定案依据。一、二审法院均不依法通知鉴定人出庭接受质询，却单方接受太和检察院的申请再次委托鉴定，并将存在实体和程序错误的安信公司的审计报告作为鉴定依据，显然程序违法。3、本案中，***、***和太和检察院已就施工工程进行了决算，决算的结果系双方当事人的真实意思表示，符合合同法的规定进行，一、二审法院无视双方的决算结果，再次委托鉴定，其行为是增加诉累，限制***、***的民事权利。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定:当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故***、***在一审中不同意委托鉴定有事实和法律依据。五、安徽正诚项目管理有限公司诚基造价鉴字［2018】第257号《造价鉴定报告》，因委托程序不合法，且鉴定内容依据的仅仅是存在实体和程序错误的安信公司的审计报告作为鉴定依据，除了两份《建设工程施工合同》外，无其他任何施工资料，且由于间隔时间太长，现场情况已发生巨大变化，其鉴定结果已不能反映竣工时的实际工程造价，故上述鉴定报告不能作为本案定案依据。六、如果按照一、二审判决确认的事实，太和检察院的相关人员的行为造成国有资产流失，已构成犯罪，但太和检察院作为追究国家工作人员犯罪的主体单位，在明知支出的工程款超过了自行委托鉴定的金额的前提下并未追回资金，也未追究当事人的刑事责任，这只能说明太和检察院为了达到逃避支付结算的工程款的目的，才单方委托审计，2000年1月28日太和检察院就单方委托取得了审计报告，但其并未按审计报告确定的金额8682530.19元履行，而是仍按决算的金额履行，超过审计金额。2004年7月20日，太和检察院的经办人张兴惠副检察长未经***、***同意，擅自领取***、***工程款3万元，至今没有返还给***、***等事实足以证明太和检察院的经办人一直是认同双方达成的决算单的事实，否则不会出现支付金额超过审计报告的情况。

本院认为，关于工程款如何结算，双方当事人在案涉合同中已有约定，即结算方式按合同价结算，工程如有变更，按实际情况结算；以变更后的图纸或通知单为依据，执行现行定额，计算有关费用，确定变更价款，且双方当事人明确约定，案涉1#—7#楼的合同价款共为8948548.9元（7150000元+1798548.9元）。***、***认为其实际施工的涉案工程经双方决算确认的总工程款应为11764745.99元，明显超出合同约定的价款，为此，太和检察院单方委托阜阳市安信工程造价审核有限公司作出审计报告。***、***就该审计报告的套用定额问题、取费级别问题、关于施工定额用电、水、与市场经济差价问题、审计报告按合同价未审计项目等提出异议。针对上述异议，一审法院在审理过程中依法委托安徽正诚项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，确认按照约定的定额该项目造价为8854222.19元。该鉴定由一审法院依法委托，程序合法，鉴定亦依据定额进行，符合双方合同约定，且鉴定出的造价与双方当事人合同约定价款基本相当，故原审法院以此作为定案依据并无不当。

综上，***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审判长　　牛富文

审判员　　陶宝定

审判员　　余乃荣

二〇二〇年六月十一日

法官助理 赵晓利

书记员 江亚芸