某某与某某、扬州市金扬建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏10民终1524号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年9月24日出生，住江苏省扬州市邗江区。

委托诉讼代理人：马荣镇，江苏润扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张青，江苏润扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1970年8月23日出生，户籍地安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：周峰，江苏朱玉明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘浩宇，江苏朱玉明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扬州市金扬建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区湾头镇玉器市场一期B幢二楼。

法定代表人：冯玉奎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨阳，江苏证融律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、扬州市金扬建筑安装工程有限公司（以下简称金扬公司）建设工程合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2020）苏1002民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求，撤销（2020）苏1002民初3520号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。理由：原审法院认为**系借用金扬公司资质承揽工程，双方系挂靠关系，但又认为应由**单独承担责任，观点前后矛盾。挂靠人和被挂靠人承担连带责任，存在法律依据。民诉法解释第五十四条规定，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，该规定从一方面明确了挂靠人和被挂靠人通常应承担连带责任；挂靠人和被挂靠人均存在过错，应当承担责任；挂靠人和被挂靠人承担连带责任，符合“谁行为谁责任”的民法原理，挂靠人和被挂靠人均存在刻意规避法律强制规定的故意和过错行为，依法均应承担责任；挂靠人和被挂靠人承担连带责任，有利于保障实际施工人的利益，实际施工人与挂靠人签订施工合同，大部分是由于挂靠人借用被挂靠人的建筑资质形成了权利外观，符合表见代理的行为特征，挂靠人从挂靠行为中实际取得利益，考虑到实际施工人的追偿便利等因素，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。

**辩称，一审判决除认定**与金扬公司确认双方案涉工程的账目已经结清错误，**不认可该事实，因为**未在诉讼中确认账已经结清，而是在2020年12月10日向原审法院邮寄情况说明一份，证明案涉工程款公寓以及支付给金扬公司的款项，金扬公司已不拖欠。至于公寓是否还剩工程款未支付，需要进一步核对账目。**拿到判决书因为经济原因未针对这一节事实上诉。其余事实认定以及法律适用均正确，本案**是以个人名义以口头方式将相关业务发包给***，并未提及金扬公司，应由**本人承担还款责任。请求驳回上诉，维持原判。

金扬公司辩称，上诉人提出原审法院认定二被上诉人为挂靠关系，判定被上诉人**单独承担责任的观点前后矛盾。首先在建筑工程案件中，存在挂靠关系责任的形式有两种，一是挂靠人和被挂靠人承担连带责任，二是由合同相对方承担单方责任，在连带责任情况下，一是有被挂靠人有明确授权的职务行为，或者挂靠人构成表见代理。但是在本案中，挂靠人**是以自己个人名义与上诉人达成口头协议，权利义务应由**本人承受。不应当涉及基础的挂靠关系，依据合同相对性，不会因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性，上诉人作为口头协议相对方，也不得以材料设备用于工程，而要求被挂靠方承担责任。挂靠人**以自己名义订立合同进行民事行为，由其个人单独承担相应责任。被上诉人金扬公司不对挂靠人的债务承担连带责任。

***向一审法院诉讼请求：1.请求判令**给付门窗制作安装剩余工程款262350元及逾期利息（以262350元为基数，从2018年12月5日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），金扬公司对该债务承担连带给付责任；2.**、金扬公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：

2012年12月12日，金扬公司作为承包人与发包人扬州曜阳国际老年公寓签订《建设工程施工合同》，合同约定由金扬公司承建位于广陵区湾头镇二桥村的扬州曜阳国际老年公寓二期1#、3#、5#楼，建筑面积约18486.8平方米，**系该项目副经理。

案涉工程施工过程中，**与***口头约定，将案涉工程中塑钢门窗制作、安装项目分包给***。2015年2月案涉工程已全部验收合格。

2018年12月5日，**向***出具《曜阳二期1#楼塑钢门窗结算表》《曜阳二期3#塑钢门窗结算表》《曜阳二期5#楼塑钢门窗结算表》，上述《结算表》载明：案涉工程塑钢门窗项目工程款共计927993.7元。案涉工程塑钢门窗项目工程款由**陆续向***支付，其中最后一次支付时间为2017年2月25日，现**尚欠***262350元未付。

另查，***、**均系没有相应承包工程资质的个人。诉讼中，**与金扬公司确认双方案涉工程的账目已经结清。

本案争议焦点有：1.**起诉是否超过诉讼时效；2.金扬公司是否对案涉工程款承担连带给付责任。

针对争议焦点1，根据法律规定，诉讼时效期间从权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。***提供的**签字的三份塑钢门窗结算表出具的时间发生在2017年2月最后一次付款之后，一审法院可以认定双方于2018年12月5日对案涉工程项目进行工程款确认、结算，故诉讼时效应从2018年12月5日起算，***于2020年8月12日诉至法院，仍处于诉讼时效期间内。

针对争议焦点2，金扬公司作为承包人与发包人扬州曜阳国际老年公寓签订《建设工程施工合同》，**作为项目副经理。案涉工程实际施工系由**自行组织人员施工，进行现场管理、独自对外进行核算等，故**系借用金扬建筑安装公司的资质承揽工程，双方系挂靠关系。**与***口头约定的分包协议，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，亦属无效合同。但***施工的工程已经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持，该项义务依法应由**承担。***认为因金扬公司违法分包给**、**又违法肢解分包给其，金扬公司应对**欠付工程款承担连带责任的主张，其所举证据不能证明该主张，且**系以自己的名义对外与***口头约定的合同，依据合同相对性原则，应由挂靠人自行对外承担民事责任，故一审法院对***主张不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、**在本判决生效后十日内支付***工程款262350元及逾期付款利息（以262350元为基数，从2018年12月5日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2618元，由**负担。

本案二审中，双方均未提供证据材料。

本院查明，除**否认其与金扬公司案涉工程的账目已经结清外，其他事实认定属实，本院依法予以确认。**在一审法院庭审后出具的情况说明载明：发包人支付给金扬公司的工程款，金扬公司不拖欠**，至于发包人剩余未付工程款数额需要进一步核对。

本案争议焦点：被上诉人金扬公司是否应当对**的给付工程款义务承担连带责任？

本院认为，双方当事人之间的权利义务关系的确定，有约定的依约定，没有约定的依法定；法律明确规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，***从朋友处听说涉案项目由**负责做，且**与***之间有口头约定的分包协议，根据合同相对性原则，双方之间的权利义务关系应当根据双方的协议确定；突破合同相对性原则，必须有法律或者司法解释的明确规定。***与金扬公司之间，既无合同约定，也没有法律规定被挂靠人与挂靠人对外承担连带责任，且金扬公司与**之间，金扬公司不存在欠付**工程款。上诉人仅提供民事诉讼法司法解释关于挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的程序性规定；当事人提出诉讼请求，还应当有实体法上或者司法解释的依据。

综上所述，上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，依法不应予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费5236元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆开存

审判员　　叶　露

审判员　　韩　冰

二〇二一年六月二十九日

书记员　　朱爱娟