某某与某某、江苏新潮建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏09民终993号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月6日生，汉族，居民，住建湖县。

委托诉讼代理人：朱珊，江苏向阳红律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月5日生，汉族，居民，住建湖县。

委托诉讼代理人：陈华，建湖县新区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏新潮建设工程有限公司，住所地建湖县芦沟镇人民路66号。

法定代表人：王友友，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、江苏新潮建设工程有限公司（以下简称新潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2016）苏0921民初3963号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定***差欠***747684.12元工程款，与事实不符，2011年6月5日双方结账出具欠条，欠条载明***欠***工程款12474***.53元，但在2011年6月7日双方协商该债权由***直接向盐城市华业医药化工有限公司（以下简称华业公司）领取，***向***出具了一张有江苏宏源建筑工程有限公司（系新潮公司变更前的名称）盖章的收条，***向***出具了收条，收条中载明收到***的付到华业公司的付条一张，金额为12474***.53元，***在领取收据后就向华业公司主张了权利，并实际收取了上述工程款。2.一审法院认定承兑汇票30万是***给付的，属于认定事实错误，实际上该承兑汇票是***直接从华业公司领取。3.（2015）盐民初字第00110号民事判决书并不能绝对证明30万元承兑汇票的真实性，因为华业公司是缺席审理，从该判决书中可得知***的30万元承兑汇票系新潮公司向华业公司主张的工程款范围外。二、一审法院错误的认定***在一审过程中提交的结账清单、电话录音、新潮公司出具的证明，这些都不能作为证据使用，结算清单被***添加、涂改，电话录音、新潮公司出具的证明超过举证期限向法庭提交，且电话录音是不真实的，故不能作为证据使用。三、一审法院适用法律错误。1.***与***之间的施工合同系无效合同，无效合同不应当计算利息，即使应当计算利息也应当从2016年6月6日起计算。2.一审法院未认定***的起诉超过诉讼时效不当，从2011年6月7日***接受***的付条形成债权转让开始就应当计算诉讼时效，显然到其起诉已经超过了诉讼时效。

***辩称：一、***称收条上有宏源公司盖章，与事实不符，该收条中没有宏源公司的印章，仅仅是***个人出具，因为***在收条中特别注明了，收到***出具的付条一张，在双方的电话录音中***也亲口承认是本人向***出具付条，不是宏源公司出具的。***凭此付条不可能在发包人华业公司处领取任何工程款，因为该付条的付款人为***而不是新潮公司，***作为挂靠的实际施工人在发包人处直接领取工程款，不符合合同相对性原则，也不符合财务结算规则，同时该付条已经特别注明了仅仅收到付条一张，而不是收到相应的工程款项，再从（2015）盐民初字第00110号民事判决书查明认定的新潮公司已付工程款明细表中，***收到付条后，新潮公司亦在2011年7月24日从华业公司领取了3万元，且该付款也没有明确注明系付给***本人。二、***错误认为如果***无法将该付条退还给***，则应该承担收取款项的后果，***一审中以此付条已形成债权转让，二审中又进行如此推理，但是没有证据证明***已经凭该付条到华业公司实施了付款行为，也没有证据证明凭此付条领取工程款的数额。三、针对***所称的30万元承兑汇票问题，***称***在一审中对于结账清单承认了错误，又称***是从华业公司领取的30万元，还称该30万元从法院的判决书中得知是漏结账，对此***从未在一审中承认错误，仅仅是向法庭说明了结账清单中对于已收30万元承兑汇票是自己的注明，对此明显不利于***而有利于***的言辞，当然应值得采信，（2015）盐民初字第00110号民事判决书中也从未记载华业公司对30万元进行付款，而仅仅对***所应得的工程款总额列明400万元左右，判决书中也没有注明30万元是漏结账。四、针对录音证据，***是在一审开庭时当庭提交，不属于逾期提交的情形，也不存在大量删除对其不利言辞的情况，该份证词是完整的，即使存在***逾期提交证据按照相应的法律及司法解释，法庭在查明事实的基础上如果认为该证据与案件基本事实有关，仍应当采纳，***在一审中不予质证的根本原因是因为该份录音证据明显对其不利。五、关于诉讼时效是否超过的问题，双方在2011年6月5日的结账清单中，对欠款的付款期限没有明确约定，而双方的记账行为已表明双方不再履行当初施工合同中的付款期限约定，也没有约定履行时间，表明债权人可随时向债务人主张，不存在超过诉讼时效的问题，另外***是在2015年3月23日向盐城中院起诉华业公司，2016年3月3日结案，说明本案双方对于各自的工程款都是处于不断追索的状态中，因此也不存在超过诉讼时效的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

新潮公司未作述称。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***给付工程款747648.12元及利息（从2011年6月6日起至还清之日止按照年利率6%计算）；2.新潮公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、新潮公司承担。

一审法院认定事实：***于2009年挂靠新潮公司中标承包华业公司的全部厂房及道路工程。***与***于2009年11月16日签订工程分包施工合同一份，***将OPP车间、OPP主厂房项目及配电房转包给***施工。工程完工后，2011年6月5日经双方结帐，***出具欠条欠到***工程款12474***.53元。2011年6月7日，***出具付条一张给被告***，内容为“今收到***出具的付到华业公司的付条一张，金额为壹佰贰拾肆万柒仟肆佰伍拾玖元伍角叁分”。至今***未到华业公司领取过工程款，2012年1月15日***又给付***30万元承兑汇票，同时***应当承担的税金199811.41元，***尚欠***工程747648.12元。经***多次向***催要，***均未给付。2015年3月23日，***以挂靠单位即新潮公司名义起诉华业公司，本院（2015）盐民初字第00110号判决支持了***的诉讼请求（含***747648.12元工程款）。现***仍拒不给付***工程款。

一审法院认为，***挂靠新潮公司与华业公司签订的《建设工程施工合同》、***与***签订的《施工合同》，因***无施工资质、***系挂靠，故所签订的合同均属于无效合同。***虽出具收到***的付条，但***未到华业公司领取过工程款，且***已将所欠***的工程款向华业公司主张了权利。故对***要求***给付工程款747648.12元及利息（从2011年6月6日起至还清之日止按照年利率6%计算）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。***挂靠新潮公司与华业公司签订的《建设工程施工合同》，新潮公司出借资质依法应当承担连带偿还责任。***辩称“已将所欠12474***.53元转让给***向华业公司直接领取工程款，形成债权转让，从2009年***、***签的工程分包合同按进度付款，超过了诉讼时效”。一审法院认为，***虽是挂靠新潮公司承建华业公司工程，但领取工程款仍需以新潮公司的名义。***与***在2011年6月5日结帐时并未约定何时归还所欠工程款，故***的主张并未超出诉讼时效。综上，***的辩解与法无据，依法不能成立，一审法院不予采信。新潮公司经一审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：***在判决生效后十五日内给付***工程款747648.12元及利息（从2011年6月6日起至还清之日止按照年利率6%计算）；二、新潮公司对偿还上述工程款承担连带偿还责任。案件受理费11276元，由***负担。

在本院二审过程中，***向本院提交新证据一组：华业公司的收据、银行承兑汇票、记账凭证。

证据一：2011年6月7日，宏源公司向华业公司出具的收据，内容为：收到华业公司工程款12474***.53元；

证据二：银行承兑汇票复印件一张，数额为89460元，***在上面签署了原件已收，2012年1月19日的字样；

证据三：宏源公司的记账凭证一份，内容为2012年1月19日，***从华业公司领取工程款89460元。

上述证据共同证明***在债权转让后实际至少从华业公司领取工程款89460元。

***对该组证据的质证意见为：对上述证据的三性均不予认可。银行承兑汇票上的签字，***认可是其本人所签，但其陈述没有拿到承兑汇票，至于在承兑汇票上签署原件已收的原因，***辩称是商业秘密，***陈述没有收到宏源公司出具的收据，收到的是***出具的收据。

经双方当事人的举证、质证，本院依法认定事实如下：2012年1月19日，***以领取承兑汇票的方式从华业公司领取工程款89460元。

在本院二审过程中，***、***一致认可***施工工程的税金为199811.41元。对于30万元承兑汇票，***陈述系结账后***支付，***陈述是从华业公司带给***30万元承兑汇票。

在一审诉讼过程中，***提交了一份电话录音，***一审委托诉讼代理人拒绝质证，二审中，***同意质证，本庭当庭播放了电话录音，该电话录音的主要内容为：***向***催要款项，***认可***的工程款包含在（2015）盐民初字第00110号民事判决当中，***陈述在华业公司拿不到钱，也无法向***支付。***对电话录音的真实性和内容均予以认可，认为通话时间为（2016）苏0921民初2639号案件撤诉后，当时***以为收条还在，所以才跟***说的那些话，后来才知道收条没有了，***在华业公司已经领取了工程款。

本院二审另查明：本院于2016年3月3日作出（2015）盐民初字第00110号民事判决，原告为新潮公司，被告为华业公司，***作为新潮公司委托代理人参与诉讼，新潮公司主张的工程款，包括***施工的案涉工程款，（2015）盐民初字第00110号民事判决书经审理查明，案涉工程均为***借用新潮公司资质进行施工，案涉工程已经施工完毕，并交付使用，该案判决华业公司返还新潮公司保证金30万元，并支付工程款1***1.76718万元。

对一审法院审理查明的其他事实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、本案诉讼时效是否经过；二、***能否以向***交付加盖宏源公司出具给华业公司的收据抗辩已将案涉工程款的债权转让给***而不再承担给付工程款的义务；如***负有向***支付工程款的义务，则应当支付的数额是多少；三、***就欠付工程款是否应当支付利息；。

本院认为，关于争议焦点一，***与***在2011年6月5日结账后，***以新潮公司名义在2015年3月23日起诉华业公司要求华业公司承担责任，后***通过诉讼、电话方式向***催要工程款，故本案的诉讼时效并未经过，***的该上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点二，***借用新潮公司资质实际承建了案涉工程，后将其中的OPP车间、OPP主厂房项目及配电房工程转包给不具备相应资质的***施工，一审法院认定新潮公司与华业公司、***与***之间的施工合同均无效并无不当。案涉工程已经交付使用，2011年6月5日***与***经过结算，差欠***的工程款为12474***.53元，***作为工程转包方应当向***支付上述工程款。***称2011年6月7日，其将内容为宏源公司收到华业公司工程款12474***.53元的收据交给***，让***自行到华业公司结算工程款，***认为双方就工程款已经达成了债权转让的意思表示，其不再负有支付工程款的义务，且***已从华业公司领取了全部工程款。对此，***向***出具的付条载明“今收到***出具的付到华业公司的付条一张，金额为壹佰贰拾肆万柒仟肆佰伍拾玖元伍角叁分”，并未明确债权转让的意思表示，且***以新潮公司名义起诉华业公司的案件中，也主张了包括案涉工程款在内的全部工程款，对于***已从华业公司直接领取的工程款，在本院指定举证期限内，***仅提交了有***签字的收到89460元的银行承兑汇票复印件，故对其该上诉理由本院不予采信。对于89460元的承兑汇票，***认可签字是其所签，辩称没有收到承兑汇票，对其主张未能提供证据或作出合理的解释，故本院依法认定***在2012年1月19日收到华业公司工程款89460元，该款项应当在***的应付工程款中抵扣。2012年1月15日，***向***交付30万元承兑，该款项也应在***的应付工程款中抵扣。***未能提供其他证据证明华业公司向***支付了其他工程款，故不能免除***向***支付剩余工程款的义务。一审法院认定2011年6月7日后华业公司未向***支付工程款不当，本院依法予以纠正，***应当向***支付的工程款为658188.12元（12474***.53-89460-300000-199811.41）。

关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，***与***就欠付工程款的标准没有进行约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，一审法院按照年利率6%计算，本院予以纠正。就利息的起算时间，因双方在2011年6月5日进行了结算，扣除应当由***负担的税金199811.41元，欠付工程款为1047648.12元（12474***.53-199811.41），因***在一审中明确利息的基数为747648.12元，故利息应当以747648.12元为基数，自2011年6月6日起计算至2012年1月19日。2012年1月19日，***自华业公司领取89460元，此时欠付工程款为658188.12元（747648.12-89460），利息从2012年1月20日计算至实际清偿之日止。上述利息标准均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江苏省响水县人民法院（2016）苏0921民初3963号民事判决第二项。

二、变更江苏省响水县人民法院（2016）苏0921民初3963号民事判决第一项为：***在本判决生效后十五日内给付***工程款658188.12元及利息（其中自2011年6月6日至2012年1月19日，以747648.12元为本数计算；自2012年1月20日起，以658188.12元为本数计算至***实际清偿之日止，上述利息标准均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果***、江苏新潮建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11276元，由***负担1349元，***负担9927元。二审案件受理费11276元，由***负担1349元，***负担9927元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　东

审　判　员　　陈　杰

代理审判员　　郑娟娟

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　施凯钰

附录法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

1.第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

2.第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。