南通四建集团有限公司与兴平市众磊建材有限责任公司、陕西双汇食品有限公司买卖合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申1507号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通四建集团有限公司。住所地：江苏省南通高新区新世纪大道999号。 法定代表人：***，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人)：兴平市众磊建材有限责任公司。住所地：陕西省咸阳市兴平市东城办周村。 法定代表人：***，该公司总经理。 二审被上诉人（一审被告）：陕西双汇食品有限公司。住所地：陕西省咸阳市兴平市食品工业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司律师。 再审申请人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被申请人兴平市众磊建材有限责任公司（以下简称众磊建材公司）及二审被上诉人陕西双汇食品有限公司（以下简称双汇食品公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2023）陕04民终1136号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 南通四建公司申请再审称：一、咸阳中院二审判决仅凭“按常理，出卖人更愿意让固定的收货人签收货物，恰恰说明众磊建材公司提供的是原始票据”的理由，对众磊建材公司提供且经各级法院依法认定不具有真实性、合法性、关联性的供货小票违法采信，且认定意见前后矛盾。1、众磊建材公司提供的供货小票，不符合合同约定的混凝土结算方式，不能作为混凝土结算的依据定案。合同第三条明确约定，“混凝土数量按施工图纸计量确认，若双方对图纸计量有争议时按现场实测为量为准，对于极少数难以计量的个别部位，以现场签认的混凝土发货单进行结算”。因此，合同约定的结算依据是施工图纸和现场实测实量。2、上述供货小票，系众磊建材公司单方制作，没有南通四建公司的签字盖章，不符合法律规定的有效证据的形式要件，南通四建公司不予认可，而且大量供货小票上，存在没有任何人签名、或只有代称没有姓名、或送货地址不是案涉工程、或送货单位不是众磊建材、或虽有名有姓但人数多达40多人但均与南通四建公司没有劳动合同关系，也无南通四建公司授权，签名是否本人签字无法确认。3、上述供货小票，亦不符合混凝土结算的交易惯例，不具有真实性、合法性、关联性，依法不予认定。供货期间，众磊建材公司同时为案涉项目南通四建公司和四川省化工建设有限公司(以下简称四川化建公司)供应混凝土，而在四川化建公司的混凝土供货单上，收货人处加盖了四川化建公司印章或由项目经理、指定收货人的签字确认，但众磊建材公司提供本案的供货小票上却没有南通四建公司的签字盖章。二、咸阳中院二审判决仅凭主观臆断“南通四建公司最后一次付款是2016年2月1日，应认定其此前的收货数量均进行过核对，按照证据认定规则，至少应认定众磊建材公司提供的发货单中2016年2月1日之前的送货数量客观真实”，违法认定众磊建材公司提供的2016年2月1日最后一次付款前的送货单都是真实的。1、依据合同约定，“甲方按每月乙方所供总货款的80%结于乙方，剩余20%货款待混凝土主体封顶后30日内办理技术资料交接和混凝土价款结算手续”，可见，众磊建材公司供应混凝土全部是在主体结构封顶之前。而案涉项目整体工程已于2015年3月30日主体结构封顶，但众磊建材公司提供的大量供货小票超过50%是于2015年3月30日之后供应的，因此，众磊建材公司提供的供货小票不具有真实性、合法性、关联性，依法不予认定。2、庭审已查明，案涉项目整体工程已于2015年11月18日竣工验收合格并交付业主使用，2015年11月18日之后项目上不再需要使用混凝土，但众磊建材公司提供的供货小票有17998立方米是于2015年11月18日之后供应，因此，众磊建材公司提供的供票小票不具有真实性、合法性、关联性，依法不予认定。3、南通四建公司累计向众磊建材支付货款770万元，最后一次付款时间为2016年2月1日，但该付款时间显然与2016年2月1日之前发货单是否真实不存在任何法律关系，更不存在因果关系，但咸阳中院却仅以2016年2月1日是最后一次付款，就认定在此之前的所有供货小票必定是客观真实，明显错误。三、咸阳中院二审判决仅凭“作为一个新建项目，正常情况下，该区域内所有使用混凝土的部分都由众磊建材公司负责供应，这也符合商砼供应市场的惯例，除非南通四建有相反证据证明部分商砼由第三方提供”的理由，主观臆断并违法认定项目污水站、100T低温车间、化学品库及室外工程的混凝土也是由众磊建材公司完成供应。1、合同第一条明确约定“工程地点包括纸箱仓库、食堂、1号、2号侯工楼、200T高温车间、污水站”，可见，合同约定的供货范围为纸箱仓库、食堂、1号、2号侯工楼、200T高温车间、污水站，并不包括100T低温车间、化学品库及室外工程，众磊建材公司亦未提供证据证明双方就供货范围进行了变更。另外，合同约定“甲方按每月乙方所供总货款的80%结于乙方，剩余20%货款待混凝土主体封顶后30日内办理技术资料交接和混凝土价款结算手续”，可见，众磊建材公司的供货范围是主体结构封项之前。因此，项目100T低温车间、化学品库及室外工程并不属于合同约定的众磊建材公司的供货范围。咸阳中院仅凭“市场惯例”，违法认定100T低温车间、化学品库及室外工程的混凝土也是由众磊建材完成供应，与合同约定相矛盾，不能成立。2、案涉项目污水站混凝土由案外人金城昊宇公司完成供应，并非众磊建材公司供应，已在庭审中查明，且众磊建材公司亦在庭审中自认污水站混凝土由金城昊宇公司供应的事实，由此进一步证明众磊建材公司提供的包括污水站等在内的供货小票不具有真实性、合法性、关联性，依法不予认定。3、案涉项目100T低温车间、化学品库及室外工程的混凝土由案外人陕西鼎诚公司完成供应，并非由众磊建材公司供应，南通四建公司已在庭审中多次明确。众磊建材公司亦在庭审中自认项目还有其他混凝土供应商，而且听说款项已经结清了，上述事实进一步证明众磊建材提供的包括室外工程等在内的供货小票，不具有真实性、合法性和关联性，依法不予认定。四、咸阳中院二审判决违法认定“在众磊建材公司已尽其所能提供原始证据的情况下，南通四建公司应当提供所有的收货联包括已付770万元货款对应的收货联，以推翻众磊建材公司相对应的供货联，并验证现场收货并不存在上述不规范的情形。但南通四建能够提供却自始至终不提供相应证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，应认定其持有的证据内容对其不利，即出示该部分证据将印证众磊建材公司提交的供货单客观真实，南通四建公司应依法承担不利的法律后果。一审判决结果让有证不举的当事人从中受益，与证据规则相悖，不利于弘扬诚实守信的社会风尚”，罔顾“谁主张、谁举证”的法律规则，并在本案不符合举证责任倒置的法定情形下，将举证责任强加于南通四建公司，严重违背证据规则。五、咸阳中院二审判决违法认定“南通四建每次付款前必然核对每月供应量、且已付款770万元必然建立在双方累计核对量的基础之上、南通四建始终不认为超付货款130万元”。1、依据合同约定，混凝土结算方式是施工图纸和现场实测实量，庭审中，众磊建材公司明确向法庭陈述双方从未进行对账结算，因此，咸阳中院违法认定“南通四建公司每次付款前必然核对每月供应量、且已付于款770万元必然建立在双方累计核对量的基础之上”纯属主观臆断，没有任何事实和法律依据。2、南通四建公司代理人在法庭审理过程中以及提交兴平法院和咸阳中院的代理意见中，均明确阐述南通四建公司已经超付混凝土货款的事实，但对于超付的具体金额，因南通四建公司与众磊建材公司之间尚未进行结算确认，也未经生效判决依法认定，南通四建公司当然不确定超付金额就是130万元。六、咸阳中院二审判决仅以“现有鉴定意见不能有效解决商砼计量争议，让出卖人众磊建材公司承担缺陷鉴定结论不利后果于法无据”为由，任意推翻法院委托的司法鉴定单位出具的《司法鉴定报告》的有效性，显属错误。综上所述，咸阳中院撤销一审判决并违法改判，严重违背事实和法律规定，导致判决结果严重错误，并造成再审申请人4928241.02元巨额经济损失，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定，申请人请求法院依法再审本案。 双汇食品公司提交意见称，南通四建公司与众磊建材公司之间的买卖合同纠纷与其无关。其在本案中不应承担任何责任。 本院经审查认为，南通四建公司申请再审的理由均涉及众磊建材公司提供的供货小票能否作为认定本案事实的依据问题。 案涉《预拌混凝土购销合同》虽然约定了以图纸计量为主、以现场实测实量为辅、难以计量的用砼部位以发货单为准的供货数量计量方法。但众磊建材公司起诉时因无法取得南通四建公司完整的施工图纸，而主张以其发货小票累计计算供应商砼量价，南通四建公司对众磊建材公司提供的发货单不予认可。一审法院最终依据对众磊建材公司供应商砼量价的鉴定以鉴定结论的供货金额小于南通四建公司已付款为由，驳回众磊建材公司的诉讼请求。但是案涉《预拌混凝土购销合同》第4.1条约定：“甲乙双方应在每月底25日前完成当月结算，并于结算无异议后10日内甲方按乙方所供总货款的80%结于乙方，剩余20%货款待混凝土主体封顶后30日内办理完技术资料交接和混凝土价款结算手续”，而南通四建公司亦未否认双方是按此约定的时间、方式进行结算的事实，可见，南通四建公司每次付款前必然要核对每月供应量，其已付770万元应当是建立在双方累计核对量的基础之上。而根据一审采纳的鉴定结论，涉及合同范围内价款仅6369937.26元，意味着南通四建公司超付货款130余万元，显然有悖常理。另外，本案《对外司法技术鉴定委托书》载明“场内道路、室外排水、广场及场坪无图纸备案，在鉴定过程中由鉴定机构现场勘测”，已经说明不能仅按现有图纸鉴定用砼量。但现场勘验时双汇食品公司不同意破开砼路面，鉴定意见中特别说明：“1、因双汇公司不同意破拆、南通四建公司未参加现场勘查工作，导致鉴定人员无法确认混凝土厚度、强度，本次鉴定对场内道路、广场等项目的混凝土厚度、强度暂按照常规施工（强度C30,20㎝厚）考虑，供法院参考。2、对于已隐蔽且没有竣工图纸的项目（如室外排水），因双汇公司现场不同意破拆，无法确定其具体做法，根据现有资料无法计算已隐蔽项目涉及的混凝土工程量，故本次鉴定暂未考虑”。南通四建公司2022年12月6日向一审法院提交的《关于的异议函》中称“在意见稿的混凝土数量中，包括了室外道路面积共计44153.651平米，但室外道路是由南通四建和四川化建分别承包施工，由四川化建承包范围的室外道路面积大约25000多平米，应予扣除，不应列入鉴定范围”，即使根据其单方自认可推定近20000平米室外道路由众磊建材公司供应商砼。鉴定结论中实际未显示场内道路、广场、室外排水等部位用砼数量。南通四建公司项目负责人***向众磊建材公司法定代表人***出具的手写便函显示，因部分道路工程冻坏需二次施工增量，该部分鉴定报告也未涉及。由于鉴定中所存在的上述问题，导致该鉴定结论不能合理反映出众磊建材公司应得货款，故原二审法院未以该鉴定结论作为认定本案事实的依据，并无不当。众磊建材公司为证明其供货数量，提供了供货小票。南通四建公司虽认可众磊建材公司向其供货的事实，但其却以供货小票上的签名人并非其公司员工、亦无其授权为由，否认所有供货小票的真实性，无异于否认买卖事实，有失诚信。案涉《预拌混凝土购销合同》仅约定交货地点为甲方工程所在地即施工现场，而未明确南通四建公司现场收货人信息。合同履行中南通四建公司也未向众磊建材公司书面明示有权收货人，因此对供货小票产生的争议，南通四建公司应负主要责任。众磊建材公司所举供货小票虽然收货人人数较多，有些收货人信息不具体，交易不规范。但在一定程度上能够反映出众磊建材公司的供货量。众磊建材公司提供了四份签有“商砼数量核对无误，（会计）余”字样的对量单，形成时间分别为2014年11月25日、2014年12月26日、2015年1月28日、2015年3月7日，显示供货日期从2014年10月18日至2015年2月12日，金额合计5789080元。众磊建材公司称“余”姓人员为南通四建公司会计。南通四建公司否认该对量单的真实性，也不正面回应其项目上是否有“余”姓会计。而按照合同约定的付款流程，南通四建公司支付770万元前必然要与众磊建材公司核对已产生的送货数量，因此，原二审判决认定上述对量单及最后一次付款前的送货单均真实可信，并据此认定送货数量和价款，符合本案实际情况，并无不当。南通四建公司申请再审虽称众磊建材公司供应混凝土全部是在主体结构封顶之前。而案涉项目整体工程已于2015年3月30日主体结构封顶，但众磊建材公司提供的大量供货小票超过50%是于2015年3月30日之后供应的，且庭审已查明，案涉项目整体工程已于2015年11月18日竣工验收合格并交付业主使用，2015年11月18日之后项目上不再需要使用混凝土，但众磊建材公司提供的供货小票有17998立方米是于2015年11月18日之后供应，故众磊建材公司提供的供货小票不具有真实性、合法性、关联性。但原审中众磊建材公司对南通四建公司的上述陈述不予认可，南通四建公司就此亦未提供证据加以证明。故本院对其上述理由不予采信。另外，南通四建公司虽称项目100T低温车间、化学品库及室外工程并不属于合同约定的众磊建材公司的供货范围，且该部分项目的供货系由案外人陕西鼎诚公司完成；案涉项目污水站混凝土系由案外人金城昊宇公司完成供应，并非众磊建材公司供应，由此证明众磊建材公司提供的包括污水站等在内的供货小票不具有真实性、合法性、关联性。但是，众磊建材公司坚称其对上述项目亦进行了供货并提供了供货小票加以证明。而南通四建公司未能提供足以反驳的证据，故南通四建公司的该项理由亦不能成立。 综上，南通四建公司申请再审的理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回南通四建集团有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月十七日 法官助理*** 书记员***