南通华博建设工程有限公司与某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终643号

上诉人（原审被告）***。

上诉人（原审被告）***。

两上诉人共同委托代理人钱季春，江苏清心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南通华博建设工程有限公司，住所地南通市通州区刘桥镇新联建设路6号。

法定代表人冯金祥，该公司总经理。

委托代理人周新建，江苏泰临律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人南通华博建设工程有限公司（以下简称华博公司）民间借贷纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人***、***与***的共同委托代理人钱季春，被上诉人华博公司委托代理人周新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华博公司一审诉称，2007年11月26日，***因承接工程需交保证金，向华博公司借款180万元，双方约定月息1.2%。2008年8月16日，***因工程需资金周转，向华博公司借款100万元，双方约定借期至2009年8月16日，月息1.5分，逾期不还需支付日5‰的违约金。2008年10月15日，***又因工程需交保证金，向华博公司借款100万元，双方约定借期至2009年10月15日，月息1.5分，逾期须支付日5‰的违约金。2008年11月10日，***再次向华博公司借款55万元，约定借期至2009年5月10日，月息1.5分，逾期须支付日5‰的违约金。2014年，***经相关建设单位向华博公司汇付工程款，华博公司扣除其所欠税费后，余款202.7万元抵偿了其欠华博公司的部分款项。现***尚欠借款本金435万元及逾期利息、违约金，因***与***二人系夫妻关系。故请求法院依法判令：1.***、***偿还华博公司借款435万元；2.***、***给付华博公司借款、2015年3月16日前的利息、违约金4083658.4元及至实际给付之日的利息及违约金（按日5‰计算，以同期贷款利率4倍为限）；3.诉讼费用由***、***二人负担。

***、***一审辩称：1.2006年1月7日前其不欠华博公司借款，写借据并注明利息，只是预借，工程款到后再还。华博公司所称的2008年8月16日借款，是2007年11月26日借款的延续。***挂靠华博公司施工，作为实际施工人，系工程款的实际所有者，工程款汇入华博公司账户后，根据双方约定，相关借款已经在工程款中抵算。2.***为在华博公司处取得工程款，多以借款形式取得，为让华博公司在工程中获益，双方约定了借款期限及利息，并均约定以剩余工程款承担责任，故只要华博公司收到工程款，即应扣除借款本息。3.华博公司一直未向***索要借款本息，直至去年底因工人工资发生纠纷，如以工程款偿还借款的约定无效，则华博公司因未在法定诉讼时效内主张权利而丧失胜诉权。

一审法院经审理查明，***挂靠华博公司承接建设工程施工。2007年11月26日，***因承接海门车城工程需交纳保证金，向华博公司借款180万元，华博公司以转账支票方式支付了该款，双方约定利息按月息1.2%结算，其向华博公司出具借据，未约定还款期限。2008年10月15日，***因南通嘉宇名人一汽丰田4S店工程需交保证金，与华博公司订立借款合同，向华博公司借款100万元，约定借期自2008年10月15日至2009年10月15日，利息按月息1.5分计取，到期不还，须向出借人支付日5‰的违约金，合同末款载明：“担保：本协议的履行由本工程30%尾款承担连带还款责任。”2008年11月10日，***再次向华博公司借款55万元，约定借期自2008年11月10日至2009年5月10日，月息1.5分，到期不还，则向出借人支付日5‰的违约金，双方订立的书面借款合同载明：“担保，本协议的履行由海门汽车4S店尾款承担连带还款责任。”各方对该三笔借款事实无异议。

另查明，***于2005年10月28日向华博公司借款499711.26元（以承兑汇票形式借用），2005年12月22日借款30万元，2006年1月7日借款20万元。该三笔借款，***均向华博公司出具了借据。2006年1月25日，***将2005年10月28日借款499711.26元的借据更换为借华博公司50万元的借据一份。2007年2月16日，双方将上述三笔借款进行结算，将前期已还款40万元扣除后，余款60万元、利息9.5万元及当日所借30.5万元合并成借款100万元，并重新出具借款100万元借据一份，借据载明按年息1.4计息、借期一年，当日所借30.5万元的借据则注明作为100万元借据的附件，不再计账。2008年8月16日，***与华博公司就该借款结算，以其在华博公司处工程款21万元支付了该借款前一年半利息，并订立《借款合同》一份，约定借款100万元，借期自2008年8月16日至2009年8月16日，月息1.5分，借款到期不还，向出借人支付日5‰的违约金，同时载明“担保：本协议的履行由海门车城D、E座工程30%尾款承担连带还款责任”，***向华博公司出具了100万元的收款单据。

还查明，自2005年至2014年期间，***挂靠华博公司承建的海门国际车城、凤凰地毯厂、嘉宇名人4S店等，陆续有工程款汇入华博公司账户，华博公司称其中部分为***领取或经***同意支付了工资款、材料款等，双方就***应得工程款尚未结算。

一审庭审中，华博公司自认2014年已用***在其公司的工程余款202.7万元抵冲了***欠华博公司的部分借款利息。***、***二人自认系夫妻关系，并称华博公司仍欠其工程款。

一审法院认为，本案争议焦点为***能否以其工程款抵算向华博公司所借款项本息？法院认为，华博公司确实向***支付了款项，***向华博公司借款订有“合同”并约定利率，双方借贷意思表示明确，即借款关系成立。***挂靠华博公司承接工程，相关工程款经华博公司账户接受，而工程款的结付则是另一层法律关系。现华博公司依据民间借贷的法律关系主张***偿还借款、支付利息并承担违约责任，于法有据；***以其在华博公司处尚有工程款可抵冲借款本息、借款合同有关于以工程款抵算的约定进行抗辩，因双方就***是否仍有工程款在华博公司处并未结算，双方对此存在争议，且双方借款合同中关于工程款偿还借款的约定，是作为***还款的担保，而非直接以工程款抵算的约定，因此，***就其应得工程款可另行与华博公司结算并依法主张。本案中，华博公司在借贷关系中的债权明确，应当依法先行处理。

关于***提出的华博公司一直未主张债权，现过诉讼时效主张，已丧失胜诉权。法院认为，***自借款以来，陆续有工程款进入华博公司单位账户，双方常有账目出纳，且华博公司也曾以***部分款项抵扣了其部分借款利息，说明***在此期间有还款行为，且诉讼时效应当从宽审查。故法院认为，华博公司诉讼并未超出法定时效。

综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借贷双方应按约履行出借、还款义务。本案***作为借款人应当承担还本付息义务，其约定违约金的，违约金与利息之和不应超出国家规定限度，华博公司利息金额计算有误，法院予以调整。***与***系夫妻关系，依法应与其承担共同还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出如下判决：一、***、***于判决发生法律效力后十五日内偿还华博公司借款本金435万元；二、***、***于判决发生法律效力后十五日内给付华博公司借款435万元2015年3月16日前的利息、违约金3551005元及2015年3月16日以后的利息、违约金（其中180万元按月利率1.2%计算，其余255万元按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，且利率不得超出年利率24%）；三、驳回华博公司其他诉讼请求。案件受理费70836元，由华博公司负担4474元，***、***负担66362元。

上诉人***、***不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审法院判决认定事实错误。借款合同中均载明以工程尾款作为担保，其实际含义为对借款无需另行履行还款手续，只需在工程款到位后直接抵销。华博公司直接以工程款抵销2027000元利息也未履行抵销手续。一审法院认定工程款结算与借款系两种法律关系，应当分别处理，违背了双方的合同本意，也违背了双方以工程款直接抵销借款的处理方式。且***先后挂靠华博公司施工数个工程，工程总造价合计为8300万元，除海门国际车城尚有55万元质量保修金外，其余工程款均由建设单位汇入华博公司账户，足以抵销***的借款。2.***与华博公司之间并非真正的借款关系。所谓借款是***从华博公司处领取工程款的一种财务处理方式。***挂靠于华博公司，工程款均是汇入华博公司账户。***如需支付工人工资、材料款等，大多是以借款形式出现。所谓利息是***向华博公司支付挂靠费的方式。双方约定挂靠费的计算标准为工程造价的1%，在借条上注明借款利息及借款时间，以计算出的期内利息作为挂靠费。挂靠工程总造价为8300万元，案涉435万元的借据期内的利息大概就是8300万元的1%。3.华博公司的主张超过诉讼时效。原审法院判决既认定双方工程款结算与借款是两种法律关系，应当分别处理，又认定工程款直接抵销借款本息的行为存在，两种认定明显矛盾。如认定分别处理，那么华博公司主张明显超过诉讼时效。如认定可直接以工程款抵扣借款本息，则华博公司的诉讼未超过诉讼时效，但法院应当核查***留存在华博公司的工程款是可以直接抵销借款本息的。且原审判决认为诉讼时效应当从宽审查的理解有误。4.双方当事人多年来关系尚可，从未提及借款事宜，直至去年春节发生农民工工资事件才发生恶化。华博公司系恶意提起诉讼，这将直接导致需要额外支付400万元左右的利息，违背合同本意。请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回华博公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由华博公司承担。

被上诉人华博公司辩称：1.本案系民间借贷关系，挂靠关系与本案无关。对此有双方签订的借款合同及相关借据加以佐证。***所称直接以工程款抵销没有依据，不能以工程款尾款作为担保就认为双方之间不需要履行借款给付义务。华博公司已将因建设工程合同或者挂靠关系所产生的工程款部分支付给***，或者支付了工人工资以及材料款。2.***将民间借贷关系和挂靠关系混为一谈，其每次都与华博公司签订借款合同并且办理借款手续，双方在借款合同中约定了利息和违约金的计算方法以及担保条款。即使如***所称的是用于支付挂靠费用，那没有必要在借款合同中约定利息、违约责任等。3.关于诉讼时效的问题。华博公司向***出借款项金额达435万元，***没有归还，华博公司不可能不向其催要。***平时领取工程款的时候几乎每次都会提到归还借款的事情，华博公司单位的员工也多次向***催要。4.***以华博公司名义对外开展的工程尚有部分工程款没有结清，尚在合同履行期内。5.***实际上是不想支付400余万元利息。请求二审法院驳回***、***的上诉请求。

二审中，被上诉人华博公司为支持其答辩意见，申请两位证人出庭作证以证明***借款后，华博公司每年均向其催要款项，其诉讼并未超过诉讼时效。证人刘某在证言中称，其2009年到华博公司工作，系该公司财务会计，***与华博公司之间的借款关系在账面上能够体现，一共有几百万元未曾归还。其经常到王林飞办公室，也常与王林飞讨论工作事宜，其听到王林飞向***打电话索要欠款。2014年快过年的时候很多人来要债，王林飞也打过电话。证人高某在证言中称，其是华博公司的安全员，知道***是做工程的，且与华博公司之间存在借款关系。***来公司，王林飞向其催过款。其办公室在王林飞的隔壁，听到王林飞每年打电话向***催款。最早从2008、2009年就开始催款了，2015年也听到王林飞打电话给***催过款。

上诉人***、***质证认为，两位证人都是华博公司员工，与华博公司有利害关系，其证人证言的证明力较低。且刘某旁听过一审庭审，不具备证人出庭作证的条件。从证言内容上看，两位证人既没有直接参与向***要款的行为，也没有亲眼看见其他人向***要款，都是通过他人打电话的行为进行的推测。上述证人证言不能达到华博公司的证明目的。

本院认证认为，刘某、高某均系华博公司员工，与华博公司存在利害关系，二人未直接参与催款行为，且刘某旁听过一审庭审，对二人的证言，不能单独作为认定事实的依据，本院将结合其他事实在裁判理由部分予以阐述。

二审中，双方当事人确认一审法院判决书第三页最后一段“另查明，***于2005年10月28日向华博公司借款499711.26元”其中的日期应为2005年11月28日。本院经核查，确认***系于2005年11月28日向华博公司借款499711.26元。

本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的其他案件事实予以确认。

经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.案涉款项的性质能否认定为借款？2.***能否以其在华博公司的工程款与案涉款项进行抵销？3.华博公司的诉讼是否已经超过诉讼时效？

本院认为，关于争议焦点1，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华博公司称案涉款项为借款，并提供了相应的借款借据及支付凭证。***反驳称其出具借条仅是从华博公司领取工程款及支付挂靠费的一种操作方式，其应对双方存在该约定的操作方式负有举证责任，但除庭审陈述外，其并未向法院提供其他证据予以佐证。此外，***称其挂靠华博公司的工程总造价有8300万余元，双方通过约定利率以及借款期限从而计算的期内利息正好为工程总造价的1%作为挂靠费。本院认为，案涉2007年11月26日的借据并未约定借款期限，2008年8月16日的借款合同亦是通过数次更换借据而来，双方不可能通过利率及借款期限的约定而确定挂靠费的金额。故对于***该点上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。据此，主张抵销的前提应为双方互负债务均已到期。本案中，从案涉借款合同中载明的内容来看，有三份借款合同尾部注明“担保”。***认为，根据该条款，双方对借款无需另行履行还款手续，只需在工程款到位后直接抵销。本院认为，该条款应理解为担保条款，其中并未明确约定可以直接以工程款进行抵销。况且双方当事人均认可***在华博公司的工程款尚未结算，即华博公司目前对***是否负有到期债务尚不能确定，***主张抵销的条件尚未成就。至于华博公司在起诉状中自认已于2014年以***在其公司的工程余款抵扣了部分借款利息，系其自认其所负***的债务已到期，主张与***的债务抵销，并以诉讼的方式履行了通知义务，该抵销已生效。该抵销行为的生效并不意味着***可以免除剩余借款的还款义务。故***主张以其在华博公司的工程款与案涉款项进行抵销的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点3，本院认为，虽无直接证据能够证明华博公司曾向***主张过还款，但***自借款以来，陆续通过其实际施工的业主向华博公司汇付工程款，华博公司亦以部分工程款抵扣了案涉借款。同时结合刘某、高某二人的证言，应当可以认定华博公司在提起诉讼之前，已多次向***主张借款，***亦实际履行了部分还款义务，华博公司的起诉并未超过诉讼时效。对于上诉人关于已过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。

综上，上诉人***、***的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费70836元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩兴娟

代理审判员　　胡　皓

代理审判员　　刘丽云

二〇一六年四月二十五日

书　记　员　　张　燕

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。