某某、江苏亿泰隆置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终3522号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月26日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：***，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏亿泰隆置业有限公司，住所地涟水县涟城街道淮涟一级公路东侧、涟南洋路北侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏***师事务所律师。 原审第三人：江苏淮源建设工程有限公司，住所地涟水县涟城镇渠北西路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏亿泰隆置业有限公司（以下简称亿泰隆公司）、原审第三人江苏淮源建设工程有限公司（以下简称淮源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2021)苏0826民初6079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：将一审判决第一项工程款由11468601元变更为12385577.7元，即增判亿泰隆公司给付***工程款916976.71元，二审案件受理费由亿泰隆公司负担。事实和理由：一审期间，鉴定机构对涉案工程进行了造价鉴定，2022年3月7日出具鉴定结果为B2号楼土建5000561.85元、安装600268.22元，B3号楼土建4954330元、安装600268.22元，签证单工程1433196.35元，合计工程价款12588624.77元；2022年7月26日出具补充说明认为因24号签证单的造价被B3号楼土建部分所包含，所以B3号楼土建部分扣减68616.12元；又因第17号签证单第2、3项及第25号签证单不在本次处理范围，扣除8570.57元。据此，补充说明将B2、B3号楼土建造价调整为9886275.86元，签证单工程造价调整为1424625.78元。工程总造价为安装600268.22元、土建9886275.86元、签证单1424625.78元，合计12511438.1元。一审判决在确认签证单工程造价为1424625.78元的同时，又以第17、23、25、27签证单存在重复问题而不予计价，认定扣减后签证单工程造价为381788.7元，故判决涉案工程造价总额为：600268.22元安装+600268.22元安装+9886275.86元土建+381788.7元签证单=11468601元。安装鉴定机构的补充意见及案件事实，签证单工程造价只需在扣减第27号签证单125860.37元即可，扣减后签证单工程的造价为1424625.78元-125860.37元=1298765.41元。第23号签证单虽然鉴定重复，但该工程价款在仲裁案件中并没有处理，双方一致同意由诉讼案件即在本案中处理，因此23号签证单工程价款不应扣减。这就导致多扣减925547.28元（8570.57元+916976.71元）。因此，一审少判了916976.71元。综上，请求支持上诉请求。 亿泰隆公司辩称，一审法院判决支持***大部分工程款没有依据，具体意见同上诉状的观点。 亿泰隆公司上诉请求：请求依法一审判决，改判亿泰隆公司少支付工程款455000元，由***承担诉讼费用。事实和理由：1.亿泰隆公司与***之间建设工程施工合同为无效合同，***个人不具备建设工程施工资质。其完成的工程尚未竣工验收合格，且***至今未能向我方提供工程竣工的相关工程资料，因而***主张工程款的条件未成就。2.本案虽存在建设工程施工合同关系，但***未经同意私自占有公司房屋。2021年5月份，***认可已占有亿泰隆公司房屋32间，该部分房屋应交付亿泰隆公司。因此，亿泰隆公司要求***将上述房屋交付后，再行结算工程款。3.***系个人施工，且至今未开具税务发票，故本案的工程款不应计算税金。4.本案的工程款审计，已包括了***应获得利润，故本案工程款审计价款中涉及的规费、措施费等不应计算。***作为个人施工，其并不发生相关的住房公积金、措施费等。综上所述，请求二审法院依法查明事实后，依法改判，支持亿泰隆公司的上诉请求。 ***辩称，亿泰隆公司的上诉请求无事实依据，依法不应支持。 淮源公司的**意见为，同意***的上诉意见及答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令亿泰隆公司给付***折抵B3号楼以后的工程款267624.77元；2.***就上述工程价款对涉案B2号楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.亿泰隆公司支付延期工程款利息（以268624.77元为基数从2017年5月3日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按LPR计算）；4.亿泰隆公司支付***电梯费14万元，材料检测费75225元；5.亿泰隆公司支付本案鉴定费149000元。一审审理中，***对第一项诉讼请求变更为请求判令亿泰隆公司给付***工程款12588624.77元,并申请撤回第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年9月22日，亿泰隆公司与***签订施工协议，约定***承建亿泰隆公司汽车交易市场及停车场工程，单价为130元/平米，付款时间为亿泰隆公司在2016年春节前付工程总造价的90%，最迟不得延迟两个月付款，超出时间付款按月息3%计算，其余10%作为工程质量保证金，一年后工程无质量问题全额结清。如亿泰隆公司不能按期付款，***可按7折开盘价购买亿泰隆国际商城一期商铺折抵工程款，结算时提供正式工程款发票。 2016年8月21日，亿泰隆公司与淮源公司签订《协议》，约定：“按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自由和诚实信用的原则，甲乙双方就关于涟水亿泰隆商城汽车交易市场项目部分工作事宜，为明确甲乙双方各自的权利、义务和责任，经甲乙双方多次友好协商—致，签订如下，以供双方共同遵守。一、合作方式：1.甲方位于涟水县北京路北侧与327省道交接处的亿泰隆汽车交易市场沿街B2幢和B3幢楼宇的土建安装工程承包给乙方，并按照甲方设计方案及提供的施工图纸要求进行施工。符合竣工验收条件后，按本协议第九条合同价款与调整中约定的结算方式，经甲乙双方确认结算的工程总价款后，纳入乙方购买甲方开发建设亿泰隆汽车交易市场沿街B3幢楼宇的整幢房屋面积总价款抵算购房款。2.乙方于2015年11月18日与甲方签订的建设工程施工合同，建设的亿泰隆汽车交易市场B7、B8栋、东西朝向辅助用停车场及通道、室外配套工程现己基本完工。经甲乙双方协商，乙方愿意将该物业交予甲方使用，工程造价按原协议签订的核算方式结算。若该房产如有出售的，收进的房款按5:5的比例支付工程款给乙方，剩余工程款纳入乙方购买新建汽车交易市场B3幢楼宇抵购房款，直至工程款与购房款结清。3.B3栋楼由乙方整栋购买，购房款由乙方授权委托项目经理***以本协议第一条第1、2款的工程款作为抵付。房价按照有关部门设计的建筑面积计算，约定房价如下：a如政府部门在本工程竣工后三年内对该地块的土地使用权作为国有土地出让的大产权房时，其房价必须按照本市场沿街面南第一排商铺房产销售开盘成交均价结算（甲方因债务欠款抵房的成交价不作为成交价列入计算），按多退少补原则进行偿补差价。b若在本工程竣工后三年内该地块不能办理土地出让大产权时，房价按小产权房一层6000元/㎡，二层4000元/㎡，三到五层1800元/㎡)进行结算。剩余工程款除留5%工程质量保修金外的尾款在验收结算后一年内付清。4.由于乙方提出要求，需要变更B3栋工程内部局部设计，甲方同意在不违反设计强制规定及消防安全等原则问题的基础上可由乙方自行委托设计单位修改并出具相关设计变更移交给甲方，但四周尺寸、建筑面积，东、南、西外立面形状、及房屋高度和主要结构不允许变更。B3栋设计变更的相关费用及增加的工程量概由乙方负责承担。若因乙方的设计变更造成该房屋验收无法通过或不能办理产权证的，所有责任由乙方承担。5.在工程施工、竣工验收结算、商品房买卖、办理审批证件等涉及的有关税费，按国家及涟水县的有关规定，由甲方、乙方各自承担。6.上述约定，不因任何因素增减或调整。”其中第10条约定：“乙方必须按甲方要求确保工期的前提下，完成承包范围的所有内容，按甲乙双方以上的所有条款约定，垫资到工程竣工，并在工程竣工30日内提交完成工程量结算的全部资料，发包人在签收承包人递交的竣工结算报告和资料起90天内完成审核，经甲乙双方确定的工程总价，发包人按照承包人购买的房屋总价抵充后，一年内支付至工程结算总款的95%，留下工程结算总额的5%作为质量保证金（两年付清）。”第16条约定：“1.土地挂牌前乙方在承包工程范围内进场施工时，必须做到所有施工范围、环节按有关规范办理施工记录、隐蔽工程记录、基础验收，分层预验收、进场材料试验检测等事项有关工程资料档案。在达到办理建设工程施工许可证、工程竣工验收时，甲方、乙方应按国家规定的职责和义务承担相关费用和配合申报办理提供齐全有效的资料。2.乙方由于根据自己的使用情况，自行变更B3栋的原始设计，增加或减少的工程量产生所有费用自然由乙方负责承担，甲方B3幢的房屋工程造价按B2幢的平均造价计算给乙方。若因乙方的设计变更造成该房屋验收无法通过或不能办理产权证的，所有责任由乙方承担，甲方按B2幢开盘实际成交价计算充抵工程款。3.虽然乙方购买了B3整幢物业房产，但由于本物业是交易市场，为了统一运营管理，乙方必须无条件服从甲方的管理规定。4.乙方项目经理***与本公司签署的文书和协议，属乙方行为，视为乙方全权委托，并承担责任。5.本工程竣工后三年内对该地块的土地使用权作为国有土地出让的大产权房时，其房价按照本市场沿街南面商铺房产销售开盘成交均价结算，按多退少补原则进行偿补差价。” 施工中，亿泰隆公司向***发出签证31张。 审理中，经***申请，一审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司对***主张的工程进行鉴定，鉴定意见为：B2号楼土建5000561.85元、安装600268.22元，B3号楼土建4954330.13元、安装600268.22元，B7、B8、B9、B10号楼附属工程及停车场主干道之外地坪1433196.35元。***为该鉴定预付鉴定费149000元。一审庭后，鉴定机构出具补充说明，对其中B2、B3号楼土建工程造价调整为9886275.86元，B7、B8、B9、B10号楼附属工程及停车场主干道之外地坪工程造价调整为1424625.78元。 2021年5月21日，***就涟水县亿泰隆汽车交易市场及停车场工程申请仲裁，***裁决，B7-10号楼工程款为14126885.57元，扣减已付工程款20万元，剩余应付款为13926885.57元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，截止一审庭审终审前，亿泰隆公司未取得案涉工程的规划许可证，且***存在挂靠施工行为，故***与亿泰隆公司之间以及亿泰隆公司与淮源公司之间签订的数份施工合同均为无效合同，合同虽然无效，但亿泰隆公司已经接受使用或同意***使用，故对***主张工程款，法院予以支持。 对于亿泰隆公司提出***系挂靠施工，不应当直接向亿泰隆公司主张工程款的抗辩，法院认为因案涉施工合同系无效合同，根据法律对无效法律行为的规定，对于不能返还的应当折价予以补偿。案涉工程由***实际垫资建设，淮源公司对***主张工程款并无异议，亿泰隆公司应当对***参照合同约定进行折价补偿，故对亿泰隆公司该抗辩法院不予支持。 关于工程款的数额，经鉴定，B2号楼土建5000561.85元、安装600268.22元，B3号楼土建4885714.01元、安装600268.22元，法院对上述鉴定意见予以采信；对于签证单的鉴定，一审审理中，根据***申请，鉴定机构对编号为17、21、22、23、25、27、31的签证单进行了鉴定，金额合计1424625.78元，法院予以支持；对于17、23、25、27号签证存在重复问题，***对此亦予以确认，故对17号签证的二、三项、23、25、27号签证不予计价，扣减后B7、B8、B9、B10号楼附属工程及停车场主干道之外地坪金额为381788.7元；对于亿泰隆公司提出的鉴定其他意见，经鉴定人书面答复且鉴定人到庭说明情况，已经充分予以回应，故对该异议法院不予采纳；对于亿泰隆公司提出规费等费用不应当计取的问题，缺乏法律依据，不予支持。 对于亿泰隆公司提出***未按图施工，不应当计取工程价款的抗辩，法院认为根据鉴定机构现场勘验笔录，双方一致确认案涉B2、B3号楼结构相同，按“中国涟水亿泰隆国际商城”A2号楼图纸施工，现场实际施工完成情况以B2号楼为准，且在合同中亿泰隆公司已经授权***可根据自己需要进行改建，并在完工后未竣工验收即同意***实际使用，故对亿泰隆公司该抗辩，不予支持。 对于已付款金额，因双方合同无效且合同约定以物抵债中债务的履行期尚未届满，故对合同中关于B3号楼以房抵款的约定法院认定系担保条款，考虑到案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，亿泰隆公司亦不认可***主张的以物抵债价款，故对以物抵债部分在本案中不予处理。 对于***关于优先受偿权的主张，因案涉工程尚未取得规划许可证，故对***该主张法院不予支持，***可待具备条件后另行主张。 关于***主张的电梯费用和检测费用，经审理查明，案涉B3号楼电梯系亿泰隆公司与案外人德森克电梯（中国）有限公司签订电梯买卖合同，款项由***实际垫付；案涉检测费用系亿泰隆公司与案外人江苏恒正检测技术有限公司签订建设工程质量检测合同，费用亦由***实际垫付，故对***该两项主张，予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定,如下:一、亿泰隆公司于判决生效之日起三十日内给付***工程款11468601元。二、亿泰隆公司于判决生效之日起三十日内给付***垫付的电梯费用和检测费用合计215000元。三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费149000元，由亿泰隆公司负担。一审案件受理费97332元，由亿泰隆公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理确认一审法院查明的案件事实。 二审另查明，除案涉的工程外，***还承建了B7-10号楼土建水电安装工程，对于B7-10号楼土建水电安装工程及主干道工程双方已通过仲裁的方式进行处理。在仲裁案件审理过程中，双方于2021年7月7日通过谈话的方式明确：仲裁案件仅处理2015年11月18日合同所涉及的B7-10号楼土建水电安装工程及主干道工程，不处理B2、B3号楼及合同外的汽车交易市场及停车场的其他部分。 再查明，一审审理过程中，原告***的代理人在2022年7月11日的庭审中自认：23、25、27号签证***期间已作处理，应当在本案造价中予以扣除。二审中，***的代理人提出23号签证单并未在仲裁中处理并提交2021年7月7日谈话笔录加以证明，要求将该部分增判给***。 经查，23号签证单对应的工程价款为916976.71元。 二审审理过程中，亿泰隆公司主张在双方的合同履行期间曾达成以房抵工程款协议折抵价款865万元，要求在本案中冲抵工程款。后亿泰隆公司在本院指定的期间内未对该部分诉请补充缴纳上诉费。 二审归纳本案的争议焦点为：1.一审关于工程价款的计取是否存在***主张的遗漏第23号签证单的相关事实；2.工程款结算、支付条件是否成就；3.工程价款中的规费、措施费是否应当扣减。 本院认为：对于争议焦点1，当事人的**与此前**不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。本案中，***及其代理人一审庭审中**23号签证单在仲裁中已作处理，后又改变**，该行为不当，但本着实事求是的基本原则，本院对该部分事实进行审查能够认定23号签证单虽在仲裁案件中提及，但仲裁案件审理过程中并未对该部分进行实体处理，故***在本案中主张23号签证单所对应的价款不属于重复主张，23号签证单对应的916976.71元应当计入本案应付工程款范围内。 对于争议焦点2，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，***所施工的案涉工程已经完工，其中B2号楼已交付亿泰隆公司使用，B3号楼经双方约定冲抵工程款并交付***使用，故B3号楼也应当视为实际使用，在案涉房屋已实际使用的情况下应当视为结算条件成就，亿泰隆公司关于房屋仍然由***使用未交付故结算条件不成就的上诉人主张不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点3，规费是指按照国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须计取的费用，属于建设工程价款的组成部分，管理费是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。涉案工程由***实际组织施工，故鉴定意见中的规费和管理费应当计入工程造价。亿泰隆公司关于规费、管理费不应当计取的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二审审理过程中，亿泰隆公司主张在双方的合同履行期间曾达成以房抵工程款协议折抵价款865万元，要求在本案中冲抵工程款，后亿泰隆公司在本院指定的期间内未对该部分诉请补缴上诉费，故本院对该部分不作审查。 因本案系***改变**导致一审案件认定事实错误，故二审***交纳的诉讼费由***自行承担。 综上所述，亿泰隆公司的上诉主张不能成立，应予驳回；二审中出现了新的情况，***的上诉请求成立，本院在查清案件事实后依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省涟水县人民法院(2021)苏0826民初6079号民事判决第二项； 二、撤销江苏省涟水县人民法院(2021)苏0826民初6079号民事判决第一项、第三项； 三、江苏亿泰隆置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付***工程款12385577.71元。 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费97332元，由江苏亿泰隆置业有限公司负担；鉴定费149000元，由江苏亿泰隆置业有限公司负担；***预缴的二审受理费12970元，由***负担；江苏亿泰隆置业有限公司预缴的二审受理费8125元，由江苏亿泰隆置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年一月十七日 书记员　　***