上诉人江苏高基建设有限公司与被上诉人某某、原审被告某某民间借贷纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终10575号

上诉人（原审被告）：江苏高基建设有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城金源大道西侧（东方商城）C4幢103号。

法定代表人：陈克兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟凡营，江苏冠文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1946年11月20日出生，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：徐永权，江苏天之权律师事务所律师。

原审被告：**，男，1971年8月29日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

上诉人江苏高基建设有限公司（简称高基公司）因与被上诉人***、原审被告**民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高基公司的委托诉讼代理人孟凡营、被上诉人***及其委托诉讼代理人徐永权到庭参加诉讼。原审被告**经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

高基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***对高基公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审法院认定***实际为原盱眙县第二建筑工程公司（简称盱眙二建公司）垫付了款项，垫付款转化为借贷关系，缺乏事实和法律依据。原盱眙二建公司承建的宇创石化项目于2009年上半年便已停工（未完工）处理结算事宜，在南京宇创石化设备公司（简称宇创公司）和原盱眙二建公司的仲裁案件中委托鉴定机构鉴定确认已完成部分工程工程价款7149011.07元，而**等人实际领取工程款达852.5万元。盱眙二建公司改制为高基公司后，高基公司便被动参与处理了大量**遗留的债务案件，债务金额高达上千万元。**本人也一直下落不明。1.本案中，***除了提供2010年2月3日“**”出具的《借条》外，其他的证据均是其从案外人处借款，与本案无关。2018年2月3日《借条》中“**”的签字和加盖的“盱眙二建滨江项目部”印章的真实性没有得到确认。**非盱眙二建公司的法定代表人，也没有盱眙二建公司的授权，其在2010年2月3日根本无权代表盱眙二建公司作出借款的意思表示，“盱眙二建滨江项目部”印章同样不能代表盱眙二建公司。**不是项目经理，项目经理对外签署的相关材料都不一定被认定为能够代表公司，更何况**不具有项目经理的身份。2.***主张2007年至2009年期间垫付款的事实没有证据证明，包括垫付的是何种欠款、债权人是谁、债务事实是否成立、债务的金额以及垫付的时间等。一审法院对此也没有审查，直接认定***实际垫付了款项属于认定事实不清。3.***主张的债权明显不符合常理。首先，根据***的陈述，其作为项目部的工作人员，自己不领取工资，还大量垫付工程款。其次，***不仅垫付工程款，还大量以自己名义对外借款来垫付工程款。在先前大量借款没还的情况下，仍继续大量对外借款为盱眙二建公司垫付工程款，不符合常理。最后，如果***2007至2009年期间垫付工程款属实，其对外借款用于垫付工程款的情况下，却在长达十年时间内没有主张权利，明显不合常理。4.***没有提供证据证明存在与高基公司之间将垫付款转化为借款关系的合意。二、本案***主张的债权已过诉讼时效期间。根据***的陈述，垫款发生在2007年至2009年期间，诉讼时效应自***所主张的垫付时起算，至今已十余年。依法其债务早已过法定的诉讼时效期间。三、即便《借条》上“**”的签名是真实的，也同样对原盱眙二建公司不构成表见代理。***明知**挂靠原盱眙二建公司实际组织宇创石化项目施工，其不是善意的相对人。

被上诉人***答辩称，***提供的证据详细记录了其在2007年至2009年三年中为原盱眙二建公司垫付了工人工资、材料款等合计2566724元。**是盱眙二建滨江项目部的项目经理，该事实有一审法院已生效的（2011）江宁禄民初字第210号民事判决书予以认定。**的借款行为是履行原盱眙二建公司职务的行为，原盱眙二建公司，即改制后的高基公司应承担还款责任。关于诉讼时效，《借条》没有载明履行期限。依法债权人或者借款人随时可以提出主张其债权，不存在诉讼时效已过的问题。

原审被告**二审未应诉答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：判令**、高基公司偿还借款2566724元、利息3935644元，合计6502368元，并由**、高基公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：2007年12月1日，**与盱眙二建公司签订《合同书》一份，约定盱眙二建公司将其中标的宇创公司新厂区生产厂房、管理用房、门卫工程承包给**组织施工，由**组建项目工程部。后**组建盱眙二建滨江项目部，**为该项目部负责人，***系该项目部工作人员。

2007年至2009年期间，***为盱眙二建滨江项目部的宇创公司新厂房建设等垫付工人工资、材料款、车费、工地伙食招待费等工程用款合计2566724元。对此，***自行记录了14页账目，并于末页进行汇总记录，显示2007年其垫付957039元、2008年其垫付734867元、2009年其垫付874818元，合计2566724元。2010年2月3日，**对此签字“以上用款事实”确认，并签名。当日，**、盱眙二建滨江项目部共同向***出具借条一份，载明“今借到***人民币贰佰伍拾陆万陆仟柒佰贰拾肆元整（￥2566724）。此款是***在2007-2009年盱眙二建滨江项目部承建南京宇创石化设备公司滨江新厂房工地施工中垫付的工程款，年息按20%计算。”**、盱眙二建滨江项目部在借款人处签名、盖章。

2011年3月8日，盱眙二建公司经淮安市盱眙工商行政管理局山城分局更名为高基公司。

经催款未果，***于2017年9月21日诉至一审法院，要求**、高基公司偿还上述借款2566724元，并主张了按年利率20%标准计算2010年2月3日至2017年10月3日期间的利息3935644元。

一审法院认为，***在盱眙二建公司承建的宇创公司滨江新厂房工地施工中垫付了工程款，**作为盱眙二建滨江项目部负责人，对垫付款的事实以及具体数额已经结算、签字确认，并由**与盱眙二建滨江项目部出具了借条，对此再次予以了确认。本案债权债务关系已经各方结算后出具借条，可以认定转化为了借贷关系。***实际垫付了款项，有权要求偿还。盱眙二建滨江项目部系盱眙二建公司的内设机构，不具备独立承担民事责任的主体资格，其因民事行为所产生的法律责任依法应当由盱眙二建公司承担；**系盱眙二建滨江项目部负责人，其代表项目部出具借条系履行职务的行为，因此所产生的法律责任，应当由盱眙二建公司承担。盱眙二建公司经工商登记变更为高基公司，高基公司应对盱眙二建公司的债权债务概括承受。***主张高基公司偿还垫付款项，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。借条还载明了利息标准，该标准不违反法律规定，***按此标准主张了2010年2月3日至2017年10月3日期间的利息，一审法院予以支持。高基公司、**经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、高基公司于判决发生法律效力之日起十日内向***偿还2566724元、利息3935644元，合计6502368元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57317元、保全费5000元、公告费560元，合计62877元，由高基公司负担（该款已由***垫付，高基公司在偿还上述第一项款项时一并加付此款）。

高基公司对一审法院查明“**为该项目部负责人”、“***是该项目部工作人员”、“2007年至2009年期间，***为盱眙二建滨江项目部南京宇创石化设备公司新厂房建设等垫付工人工资、材料款、车费、工地伙食招待费等工程用款合计2566724元”、“2010年2月3日，**对此签字‘以上用款属实’确认，并签字”有异议，高基公司认为：1.**只是挂靠原盱眙二建公司的实际施工人，并非项目负责人。2.***与**实为合伙关系，其并非该项目部工作人员。3.***为项目垫付工程款不是事实。4.现有证据不能证明**签字的真实性，不能证明“盱眙二建滨江项目部”印章的真实性。其他事实无异议。***对一审法院查明的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院依法予以确认。

高基公司为证明其上诉意见，二审补充提供以下证据：

（一）**挂靠原盱眙二建公司承包施工的宇创石化项目遗留的历史案件统计表、**与原盱眙二建公司签署的《合同书》、部分案件裁判文书。拟证明原盱眙二建公司改制为高基公司后，高基公司陷入了宇创石化项目历史遗留案件的诉讼泥潭，该项目系**挂靠原盱眙二建公司承包施工，工程未施工完毕就退场。经过审计结算，已完成的工程造价为7149011.07元，而**等人已实际领取工程款852.5万元，多领取工程款1675988.93元。此外，**还利用盱眙二建滨江项目部名义给高基公司造成近千万元的债务（部分债务系**与***共同实施）。**、***的行为严重侵害了高基公司的合法权益。

（二）**已领取的工程款统计表、原盱眙二建公司与宇创公司工程款纠纷仲裁裁决书及部分工程款支付凭证和**出具的《收条》。拟证明：1.原盱眙二建公司与宇创公司工程款纠纷案件中对已支付的工程款进行了详细的对账，仲裁裁决书认定“截止到2009年4月29日已支付工程款为852.5万元，已完成工程总造价仅有714万元及根据具体的付款凭证和**出具的《收条》可以看出，案涉工程项目自2018年1月24日开始就已经陆续领取工程款至2009年4月29日共领取工程款852.5万元”，**已经领取的工程款足以支付全部工程款，根本不需要***垫付工程款。即便***一审提交的垫付记录是真实的，也是其与**恶意串通，故意将项目工程的正常开支作为***垫付的工程款，意图以此来达到侵占高基公司财产的目的。2.该裁决书内容还显示，工程在2009年上半年已经停工，下半年进行了几次协调，结果未能继续施工。宇创公司于2010年2月1日提起仲裁。***提交的《借条》的出具时间是2010年2月3日，此时**无权代表原盱眙二建公司对外确立债权债务关系。

（三）一审法院（2011）江宁禄民初字第210号民事判决书及**、***共同以盱眙二建滨江项目部名义对外借款的借条。拟证明：1.***与**共同以盱眙二建滨江项目部名义向南京奋踏投资有限公司（简称奋踏公司）借款，存在共同侵害原盱眙二建公司利益的行为；2.从奋踏公司对于借款过程的陈述可以看出***实际与**是合伙关系，其与**共同挂靠原盱眙二建公司承包案涉工程。其与**应当共同偿还因此而给高基公司造成的损失。3.《借条》中“**”签字的字体与本案***提交的相关文件中“**”的签名明显不同，不能确认***在本案中所提供的《借条》及开支明细记录单中“**”签名的真实性。

（四）南京山河建筑安装工程有限公司（简称山河公司）工商登记简档。拟证明***与**共同投资设立山河公司，存在长期合作关系，进一步证明宇创石化项目系***与**合伙承包以及其二人共同实施侵害高基公司利益的行为，***是虚假诉讼。

结合当事人提交的证据，本院另查明以下事实：

1.2007年12月1日**与盱眙二建公司签订的《合同书》约定，盱眙二建公司将其中标的“南京宇创石化设备有限公司新厂区生产厂房理用房门卫工程”承包给**组织施工。**确定按照宇创公司与第二建设工程公司签订的施工合同及附件的约定履行施工方义务。本协议签订时，**一次性上缴管理费15万元（不含分包队伍上缴的管理费），与该工程相关的所有一切完税和上缴的规费均由**承担，由**组建项目部组织施工。出现下列情况，均由**承担一切责任：（1）……；（3）债权、债务；……。工程竣工后，由**收集材料与建设单位结算。施工中的盈亏和一切债权债务均由**享有与承担。

2.二审中，***述称，因为其与**是师生关系，**承接宇创石化项目后聘请其为会计。由于其是教师，信用度高。因此，**就让其一次次对外借款用于工程建设。山河公司注册资本是50万元，**、赵明权（音）、***三人各持股35%、35%、30%，**是法定代表人。一审中，***为证明其垫付工程款的款项来源，提交了多份其出具的借条，其中向蒋存宝借款的借条和向鲁大金借款的借条中有**签字并加盖山河公司公章。

3.一审法院（2011）江宁禄民初字第210号民事判决书查明，2008年10月11日，**、***、项目部向奋踏公司出具借条一份，载明“今借到奋踏公司朱何明31万元，到2009年9月底还清，如若不还，可到法院起诉我，查封我的工地（此款用于项目部宇创石化滨江新厂房工地垫付工程材料款）。”

4.二审中，***述称，盱眙二建公司取得宇创石化项目后承包给**个人施工，其知道**和盱眙二建公司之间是项目承包关系。后又改称其垫付工程款时不知道**与盱眙二建公司之间的关系，后来找**要钱、**出具借条时，**才告知其与盱眙二建公司之间是挂靠关系。其多次向盱眙二建公司反映其为**垫付了工程款，要求盱眙二建公司向支付**工程款前通知其到场。

关于记账本，***称其在工程还没有正式开工之前，从2007年8月2日就开始记账了，记账本上第一笔材料款在2007年发生时就记在账本上。后又改称在每年年底按照发票和金额将当年发生的垫付款清算后一年一次记在账本上，2007年的账是在2007年12月31日记到账本上的，2008年的账是在2009年1月24日记到账本上，2009年的账是在2010年1月30日记到账本上。本院要求***提供任意三笔垫付款对应的发票以佐证垫款的事实，***称发票都交给**了，没法提供。

5.***坚持主张**的借款行为是履行原盱眙二建公司职务的行为，其不能明确基于职务行为主张**个人承担还款责任的法律依据。

以上事实，有《合同书》、（2011）江宁禄民初字第210号民事判决书、借条、本院询问笔录、开庭笔录在卷为证。

本院认为，***以**是项目负责人、借条上也加盖了项目部专用章为由，主张**是履行职务行为，要求高基公司应承担还款责任。高基公司否认**是项目经理或项目负责人，认为即便**确实为项目经理或项目负责人，其也无权代表原盱眙二建公司对外借款。本院认为，建设工程实施项目经理负责制，项目经理、项目负责人在工程项目上的行为代表承包企业的行为，包括参与建设工程招、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款等行为均属其职责范围内的职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任，但对外借款非项目经理或项目负责人的职责内容，因此**的借款行为即便属实，也不构成代表原盱眙二建公司履行职务的行为。

本案中，***与**合作成立山河公司；根据***的陈述，**聘其为盱眙二建滨江项目部的会计，***曾和**、盱眙二建滨江项目部作为共同借款人向奋踏公司借取案涉项目的用款，因此***对**就案涉项目与原盱眙二建公司之间的关系应该清楚，其应该知道**无权代表盱眙二建公司对外借款。本案审理中，***也自认知道**与盱眙二建公司之间的关系，其就该事实的陈述虽有反复，但至少在**出具借条、将“垫付的工程款”转化为借款时，***就知道**与盱眙二建公司之间的关系，因此***也应该知道，**基于和盱眙二建公司之间的挂靠关系，无权代表盱眙二建公司将***为**实际施工的工程垫付的工程款转化为盱眙二建公司的借款，**的借款行为只能代表其本人。***还表示，其多次向盱眙二建公司反映其“为**”垫付了工程款，并要求盱眙二建公司向**支付工程款前通知其到场，***客观上知道其系为**个人“垫付”工程款。因此，即便垫付款属实，***不是善意相对人，**的行为不构成表见代理。

***基于**系履行职务行为的请求权基础主张高基公司、**承担还款责任的主张不能成立，其本案中的诉讼请求应不予支持。至于***垫付工程款是否属实，是***与**个人之间的关系，本院在本案中不予理涉。如确有垫付的事实，***可另行向**个人主张。综上，高基公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决查明事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15967号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费57317元，保全费5000元，公告费560元，合合计62877元，由***负担。二审案件受理费57317元，公告费600元，由被上诉人***负担（***于本判决生效后十日内交至本院）。

本判决为终审判决。

审判长　　黄德清

审判员　　毕宣红

审判员　　罗正华

二〇一九年七月十六日

书记员　　刘雨晴