某某彬、盱眙县勋爵建安公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终3689号

上诉人（原审原告）:**彬，男，1973年7月2日出生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：肖蓉，北京盈科（淮安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:盱眙县勋爵建安公司，住所地盱眙县盱城街道五墩村。

法定代表人：桑勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：卢勤，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）:江苏万鼎置业有限公司，住所地盱眙县盱城街道淮河东路37号。

法定代表人：钱广德，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：鲁彬，江苏衡胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张超，男，该公司员工。

上诉人**彬因与被上诉人盱眙县勋爵建安公司（以下简称勋爵公司）、江苏万鼎置业有限公司（以下简称万鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**彬上诉请求：1、将本案发回重审或者依法改判万鼎公司在未付款范围内承担连带责任。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1、（2018)苏0830民初4188号案件中，中国建设银行股份有限公司淮安分行出具的工程造价鉴定意见书可以明确，被上诉人万鼎公司发包给被上诉人勋爵公司的工程中，7#楼水电安装工程373684.89元、8#楼水电安装工程448717.85元、9#楼水电安装工程345755.47元、11#楼水电安装工程624315.25元、13#楼水电安装工程489452.30元，以上水电工程造价合计2281925.76元。但在一审判决书第八页，一审法院在计算水电工程价款时漏算了13#楼的水电工程价款，错误计算为1792473.46元。因此，一审法院认定被上诉人万鼎公司就水电安装支付2000603.9元，已履行完毕水电工程款项的支付属于计算错误。2、上诉人主张万鼎公司在未付款范围内承担连带责任是在整个工程的工程款未付款范围内承担责任，而一审法院将未付款的范围缩小为专项工程的工程款没有事实和法律依据。

勋爵公司辩称，不认同上诉人的上诉理由，应当先由万鼎公司支付勋爵公司工程款，勋爵公司再支付给上诉人。因万鼎公司未支付工程款，勋爵公司也不应向**彬支付工程款。

万鼎公司辩称，上诉人的上诉理由中提到的13#楼安装工程并非上诉人施工，一审法院查明的工程款数额是正确的。万鼎公司支付勋爵公司工程款已达4000多万元，处于超付状态，万鼎公司不应当承担连带责任。

**彬向一审法院起诉请求：1、判令勋爵公司支付**彬工程款842438.46元及利息（以842438.46元为本金,自2012年11月起按年利率6%计算至实际给付之日止，后变更自2013年1月1日起按年利率6%计算至2019年8月19日止；再以842438.46元为本金,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心所公布的市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止），万鼎公司在未付款范围内承担连带责任；2、本案诉讼费、保全费由勋爵公司、万鼎公司承担。

一审法院认定事实：**彬系无资质的个人承包水电安装，也没有挂靠有资质单位施工。勋爵公司系集体所有制，统一社会信用代码913208301399890950，法定代表人桑勇，成立日期为1993年5月17日，经营期限至2043年5月16日，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包三级：可承担单项建筑合同额不超过企业注册本金5倍的14层以下、单跨跨度24米以下的房屋建筑工程；高度70米及以下的构筑物；建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

万鼎公司系有限责任公司，统一社会信用代码91320830673022845U，法定代表人钱广德，成立日期为2008年3月19日，经营期限至2028年3月18日，经营范围为：房地产开发、经营。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

2009年4月25日，勋爵公司与万鼎公司签订《建筑工程施工协议》。该协议主要内容为：发包人（甲方）：万鼎公司，承包人（乙方）：勋爵公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：盱眙世纪名城；工程地点：新马外国语学校北侧；工程内容：7#、8#、9#、11#楼；群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件一）；工程立项批准文号：盱发改投发（2008）90号；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建及水电安装。三、合同工期：开工日期：以甲方开工令为准；竣工日期：7#、8#、9#楼：开工后180天；11#楼：开工后360天；合同工期总日历天数：7#、8#、9#楼：180天；11#楼：360天。四、质量标准：工程质量标准：达到《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）的规定。五、合同价款：金额（大写）：多层暂按850元/m2，小高层暂按1100元/m2。竣工后根据招标文件要求经具备相应资质单位审核后下浮7.5%结算。六、组成合同的文件：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、明确双方权利、义务的纪要、协议；4、本合同通用条款；5、投标书、招标文件和中标通知书；6、施工图纸；7、标准、规范及有关技术文件、技术要求；8、工程预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2009年4月25日；合同订立地点：江苏省盱眙县金源北路11-8；本合同双方约定签字盖章后生效。发包人：万鼎公司（印章）/法定代表人：桑晓军（印章）/承包人：勋爵公司（印章）、卢勤。勋爵公司承建土建工程。

此后，勋爵公司（甲方）与**彬（乙方）签订《建筑施工承包合同书》，该合同主要内容为：甲方：勋爵公司，乙方：**彬，身份证号。为了适应市场竞争的需要，充分调动发挥各自优势，甲乙双方在互惠互利原则下，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，由甲方承包的世纪名城一标段7、8、9、11号楼水电安装工程，交由乙方**彬承包施工。经甲乙双方充分协商，签订本承包合同书。一、工程概况：名称：世纪名城一标段7、8、9、11号楼水电安装；地址：新马外国语学院区；承包内容：一标段7、8、9、11号楼全部工程施工。二、开竣工日期：开工日期：/年/月/日；竣工日期：/年/月/日；工程提前和延误奖罚：工程每提前竣工一天，奖励壹仟元；工程每延误工期一天，罚款壹仟元。三、保修期：按发包方要求。四、工程造价及结算方式：1、按发包方核定价格；2、结算：按发包方核定价格，与发包方按实际工程量结算。五、付款方式：按发包方与勋爵建安公司签订的《工程协议》之付款方式执行。六、质量等级和奖罚：合格。七：材料供应：除发包方供应部分外，由乙方自供自购。八、经济责任：1、乙方向甲方交纳工程总造价的1%管理费，按工程造价从工程款中扣付；2、税金、地方规费、及本项目企业所得税由乙方承担，由甲方代收代交；3、乙方自负盈亏，与外界的一切经济往来，以及债权、债务均有乙方处理，与甲方无关；4、甲、乙双方均不得将工程款挪作它用，否则造成的后果由挪用方承担；5、甲乙双方都应该严格遵守和执行国家及当地政府有关部门的法律、法令、税收、法规、条例、规定，包括规定施工单位的各种要求。乙方负责施工的工程项目在遵守和执行上述法律、法令、税收、法规、条例、规定的同时，包括规定施工单位交纳的各项费用均由乙方负责。九、甲方的权利和义务：对乙方施工过程中的技术、质量、安全、进度、经济等方面进行领导、检察、督促、帮助、指导，实施有效的施工管理。视需要派工程技术人员进行管理，工资由乙方支付。十、乙方的权利和义务：1、乙方应无条件地全面履行甲方与建设单位签订的工程合同和有关协议（包括合同附言、补充合同和协议），并承担不履行和履行不彻底而造成的经济、法律责任。如遇施工资金周转困难，由乙方自行解决；2、乙方须精心组织施工，确保工程进度、质量、安全。施工过程中由于乙方原因造成的质量、安全事故和延误工期责任，由此引发的经济损失及法律责任由乙方全部承担（造成的损失甲方有权对乙方进行双倍处罚）；3、按规定向甲方报送各类报表；4、负责收集、整理施工中的技术资料，竣工后按甲方与建设单位所订合同及当地有关部门规定，连同竣工图一并交甲方及有关部门存档；5、将进场职工花名册、工资发放表、技术管理人员及一线技术工人的上岗复印件及机械设备清单报甲方存档；6、未经甲方同意，乙方不得擅自将本合同转让给他人，否则甲方有权解除合同。甲方：勋爵公司（印章）/代表：卢勤/乙方：**彬。**彬带工人承建水电工程。期间，勋爵公司或万鼎公司已给付**彬水电工程款980035元（**彬称勋爵公司于2012年8月2日汇款50000元，只收到20000元，但没有提供证据，而勋爵公司出具帐册以及明细账）。

2018年8月14日，勋爵公司向一审法院提起（2018）苏0830民初4188号建设工程施工合同纠纷一案，要求万鼎公司支付工程款及利息（自2013年1月1日计付），并对包括**彬承建水电工程在内的土建、水电工程进行了鉴定。经法院委托，中国建设银行股份有限公司淮安分行于2019年6月17日出具《关于盱眙世纪名城11#、13#楼土建及安装、7#、8#、9#楼安装工程造价的鉴定意见书》与《鉴定结论汇总表》（有效期至2022年6月5日）显示：根据万鼎公司与勋爵公司签订的施工合同，世纪名城小区本次鉴定项目的工程造价为：11#土建工程3115740.79元；13#土建工程4599504.83元；7#楼水电安装工程373684.89元；8#楼水电安装工程448717.85元；9#楼水电安装工程345755.47元；11#楼水电安装工程624315.25元；13#楼水电安装工程489452.30元。上述工程造价合计9997171.38元（大写：玖佰玖拾玖万柒仟壹佰柒拾壹元叁角捌分，其中水电工程造价1792473.46元）。各单位工程价款详见《鉴定结论汇总表》。本报告的鉴定结论已经按照双方签订的施工合同约定，扣除了7.5%的下浮。确定工程造价后，勋爵公司又申请撤诉。

2019年，万鼎公司提起诉讼，要求勋爵公司赔偿其损失2450608.66元，法院经审理后依法作出（2019）苏0830民初4296号民事判决：“驳回万鼎公司的诉讼请求。”万鼎公司不服提起上诉，淮安市中级人民法院于2020年9月28日经审理认为：“关于双方于2009年4月24日签订的9#、11#楼的《施工协议》以及2009年8月17日签订的13#、15#、17#楼《施工协议》效力问题。万鼎公司认为，双方签订的案涉两份合同均为无效合同，一审法院认定有效错误。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。虽然双方履行招投标程序签订《建设工程施工合同》并进行备案，但在履行招投标程序之前，双方已经签订案涉两份《施工协议》，该行为系双方明招暗定、虚假招标，且上述两份《施工协议》存在挂靠施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，违反法律强制性规定，应属无效。故对万鼎公司的该项上诉理由，法院予以采纳。综上所述，万鼎公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，虽然认定合同效力错误，但判决结果并无不当，依法应予维持。遂依法判决驳回上诉，维持原判。”

一审审理过程中，**彬陈述：“涉案工程是由万鼎公司发包给勋爵公司，后勋爵公司又将其中的部分工程分包给**彬（为世纪名城小区7、8、9、11号楼的水电工程），在勋爵公司与**彬的合同中约定的付款方式是按照其与万鼎公司签订的工程协议支付款方式执行，并不意味着是在万鼎公司支付勋爵公司工程款后**彬有权向勋爵公司主张工程款，只是付款方式相同，同时约定的结算方式是按照工程量结算，在（2018）苏0830民初4188号案件中勋爵公司向万鼎公司主张工程款的依据就是工程于2013年1月1日已实际交付，因此**彬主张工程款有事实和法律依据。根据盱眙法院向中国建设银行股份有限公司淮安分行出具的司法鉴定委托书以及中国建设银行股份有限公司淮安分行出具工程造价鉴定意见书和勋爵公司的付款明细可以确认，本案的诉讼金额是842438.46元。”勋爵公司陈述：“对前两份证据的真实性没有异议，但对证据3勋爵公司的付款明细有异议。并且勋爵公司与**彬签订的工程承包合同付款方式明确表达由万鼎公司付工程款之后再付**彬工程款。”万鼎公司陈述：“不认可**彬具有相应的施工资质，且勋爵公司属于违法分包，和**彬签订的合同应属无效合同。工程还未经竣工验收，未到付款时间，**彬无权向万鼎公司主张给付工程款。并且勋爵公司与万鼎公司之间未经结算，双方施工合同纠纷尚在诉讼中，目前万鼎公司已经给付勋爵公司水电工程款2000603.90元，即使法院判令勋爵公司给付**彬工程款，万鼎公司也不应当在未给付工程款范围内履行连带责任。”

一审法院认为，本案的争议焦点是：**彬与勋爵公司签订的《建筑施工承包合同书》是否有效？勋爵公司对**彬所诉工程款是否按照合同约定的时间节点进行付款？万鼎公司与勋爵公司是否承担连带责任等？

针对争议焦点一：关于**彬与勋爵公司签订的《建筑施工承包合同书》是否有效？勋爵公司对**彬所诉工程款是否按照合同约定的时间节点进行付款问题。**彬系无资质的个人承包水电安装工程，也没有挂靠有资质单位施工，而勋爵公司于2009年将世纪名城一标段7、8、9、11号楼水电安装工程分包给无资质的**彬进行施工，其所签订的《建筑施工承包合同书》系无效合同。但合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”万鼎公司在没有竣工验收的情况下，将自身开发的世纪名城小区交付业主使用，视为认可工程质量达到自身要求，房屋已经交付使用多年。而**彬与勋爵公司签订合同中的水电工程结算是“按发包方核定价格，与发包方按实际工程量结算。付款方式：按发包方与勋爵建安公司签订的《工程协议》之付款方式执行。”万鼎公司与勋爵公司签订合同中结算土建和水电工程款是“多层暂按850元/m2，小高层暂按1100元/m2。竣工后根据招标文件要求经具备相应资质单位审核后下浮7.5%结算。”均没有明确的工程款给付的具体时间节点，且该工程已经交付使用，该土建和水电工程款虽结算，但已经勋爵公司委托鉴定，并已作出鉴定结论：“7#楼水电安装工程373684.89元；8#楼水电安装工程448717.85元；9#楼水电安装工程345755.47元；11#楼水电安装工程624315.25元；13#楼水电安装工程489452.30元。上述工程造价合计9997171.38元，其中水电工程造价1792473.46元。万鼎公司已经给付勋爵公司水电工程款2000603.90元，故勋爵公司应当支付**彬水电工程款1792473.46元，已付水电工程款980035元（见银行流水明细），余欠812438.46元。**彬要求勋爵公司支付其工程款812438.46元，有事实和法律依据，法院依法予以支持；其请求给付余欠工程款812438.46元的利息，应以812438.46元为本金,自2013年1月1日起按同期贷款利率计付至2019年8月19日止；再以812438.46元为本金,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心所公布的市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止。

针对争议焦点二：关于万鼎公司与勋爵公司是否承担连带责任等问题。法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”万鼎公司与勋爵公司于2009年4月24日签订的9#、11#楼的《施工协议》以及2009年8月17日签订的13#、15#、17#楼《施工协议》效力问题，已经淮安市中级人民法院认定双方明招暗定、虚假招标，且上述两份《施工协议》存在挂靠施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，违反法律强制性规定，应属无效，该合同无效与**彬、勋爵公司签订的合同无效性质上有区别，也没有关联性。而**彬与勋爵公司签订的《建筑施工承包合同书》是因为**彬没有水电工程施工资质导致合同无效，万鼎公司对**彬与勋爵公司签订的《建筑施工承包合同书》没有审查义务，万鼎公司已经给付勋爵公司水电工程款2000603.90元，故万鼎公司在已付水电工程款范围内对**彬不再承担连带责任。万鼎公司辩解的房屋漏水维修费用25099元和甲供材料款866998.90元，不属于**彬水电工程范围，其可与勋爵公司核查结算。万鼎公司、勋爵公司辩解的水电工程开票事宜，其没有提出反诉，就该事项具体开票数额等可双方协商解决，法院对此暂不理涉。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、勋爵公司于判决发生法律效力后三十日内给付**彬水电工程款计人民币812438.46元及利息（以812438.46元为本金,自2013年1月1日起按同期贷款利率计付至2019年8月19日止；再以842438.46元为本金,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心所公布的市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止）。二、驳回**彬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12224元，减半收取6112元，保全费4732元，合计10844元，由勋爵公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，万鼎公司陈述其已支付勋爵公司7、8、9、11号楼工程款约计15396905.61元，最终应以双方财务对账为准，并不存在欠付情形。勋爵公司陈述万鼎公司欠付其工程款，万鼎公司不肯和勋爵公司进行结算。对此，万鼎公司辩称因双方对工程量和工程质量均存在争议，故未结算。

二审归纳本案争议焦点为：万鼎公司应否对勋爵公司欠付**彬工程款812438.46元承担连带付款责任。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”就本案而言，万鼎公司作为案涉工程发包人，勋爵公司作为案涉工程承包人，万鼎公司与勋爵公司并未就案涉工程进行结算，无法确定勋爵公司承建案涉工程的工程量以及工程价款，亦无法确定万鼎公司是否欠付勋爵公司工程款以及欠付工程款的具体数额，且万鼎公司主张并不欠付勋爵公司工程款。另外，上诉人**彬也无证据证明万鼎公司与勋爵公司之间存在故意不结算，甚至阻碍付款条件成就的情形。加之，上诉人**彬亦未提供证据证明万鼎公司欠付勋爵公司工程款以及欠付工程款的具体数额，故上诉人**彬主张万鼎公司对勋爵公司欠付**彬水电工程款812438.46元承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，应坚持合同相对性原则，由与实际施工人**彬存在合同关系的勋爵公司向其给付工程款。

综上，**彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11924元，由上诉人**彬负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　于晓萍

审 判 员　　陶　锐

二〇二一年十二月二日

法官助理　　朱　强

书 记 员　　鲍婷婷