1604某某与盱眙县勋爵建安公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终1604号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年5月27日出生，汉族，住盱眙县。

被上诉人（原审被告）：盱眙县勋爵建安公司，住所地盱眙县盱城街道办事处家喜广场2号楼3A005号。

法定代表人：桑勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：卢勤，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人盱眙县勋爵建安公司（以下简称勋爵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2020）苏0830民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款68000元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、2011年11月，上诉人以被上诉人名义与淮安市烟草公司盱眙分公司签订《协议书》，约定盱眙分公司将其围墙工程发包给被上诉人，工程实际由上诉人组织施工，竣工后并交付使用。经双方结算工程价款为85000元，被上诉人已付17000元，尚欠上诉人工程款68000元经催要未果。2、以借款形式预支（借）工程款通常发生于发包人与承包人或实际施工人之间，即由最终应付款项之人预支（借），而被挂靠人并非最终付款人，其预支（借）“工程款”于实际施工人极其少见。3、实践中，被挂靠人要收取一定数额的“管理费”，所以发包人将工程款支付给承包人，承包人向实际施工人付款时应预留一定比例工程款，待与实际施工人进行最终计算并收取“管理费”，一般不会向实际施工人多付工程款。否则，有违常理。4、被上诉人作为建筑施工企业，财务管理本应依法进行。同属工程款，其支付的17000元系转账支付，符合财务支出规范，而68000元却不能提供有效财务支付凭证，不能让人信服。事实上，被上诉人仅支付17000元，余款68000元未付。综上，一审认定事实不清，适用举证规则有误，请求二审改判。

被上诉人勋爵公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.勋爵公司给付工程款85000元及利息（其中68000元自2013年1月1日计算利息，17000元自2013年8月1日计算利息，至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；2.诉讼费用由勋爵公司负担。

一审法院认定事实：2011年11月13日，***以勋爵公司的名义与案外人淮安市烟草公司盱眙分公司（以下至判决主文简称烟草公司）签订《协议书》，约定烟草公司将其石砌围墙工程发包给勋爵公司，工程名称：围墙加高；开竣工日期：2011.11.3-2011.12.3；合同价款：85000元。工程均由***实际组织人员施工，勋爵公司对此并无异议。

一审另查明，案涉工程审定结算金额为91783.06元。2012年12月12日***、勋爵公司向烟草公司出具收条，该收条载明“今收到盱眙烟草分公司办公楼后围墙加高工程款陆万捌仟元正，***，2012年12月12号。”另该借条上写有“请转入盱眙县勋爵公司账户，账号……”字样并盖有勋爵公司印章。烟草公司于2012年12月22日转账68000元至勋爵公司账户，于2013年7月29日转17000元至勋爵公司账户。2013年7月20日勋爵公司向烟草公司出具情况说明，内容为：“盱眙县勋爵公司为贵单位施工的围墙工程，于2012年12月份竣工，该工程审计工程款为91783.06元，经建设方与施工方一致同意工程实际施工价为85000元，工程款于2011年12月份已支付68000元，现剩余17000元恳请贵局给予支付为感。”对案涉工程结算款为85000元，***并无异议。双方确认前述17000元已于2013年7月30日由***儿子陈浩领取，勋爵公司系以开具支票方式支付。

勋爵公司开具了金额68000元的发票（2012年12月3日），税额为4168元；开具了金额17000元的发票（2013年6月3日），税额为1042元。勋爵公司提供了2012年12月10日和2013年6月14日的“现金完税证”，显示公司缴纳税款102元（教育费附加61.2元、地方教育附加费40.8元）、4066.4元（营业税2040元、个人所得税544元、城市维护建设税102元、印花税20.4元、企业所得税1360元）；于2013年6月14日缴纳税款25.5元（教育费附加15.3元、地方教育附加费10.2元）、1016.6元（营业税510元、个人所得税136元、城市维护建设税25.5元、印花税5.1元、企业所得税340元）。***主张税款为其缴纳，并提供了从税务部门调取的缴款记录，显示4168元为其缴纳，1042元为其儿子陈浩缴纳。

一审又查明，勋爵公司提供了制式《借款单》一份，载明内容为“日期：2011年12月30日，借款单位：盱眙县烟草局，借款理由：围墙工程款，借款数额：柒万捌仟贰佰元正78200元。***”。因***对借款单中“***”的签名有异议，认为并非其书写，勋爵公司向一审法院申请了笔迹鉴定。法院予以准许，并依法委托南京师范大学司法鉴定中心对借款单中“***”字样进行了笔迹鉴定。法院调取了邻近时间***在法院诉讼案件卷宗中的字迹作为比对样本。2020年11月27日，南京师范大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：署期“2011年12月30日”《借款单》借款人（签章）处“***”签名字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。勋爵公司缴纳了2340元鉴定费。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原审原、被告之间的法律关系；2.原审原、被告之间的债权债务关系的内容具体如何认定，款项是否已经付清？

关于争议焦点1，***系无施工资质的个人，其与勋爵公司虽未签订书面协议，但双方之间实际所形成的建设工程挂靠关系应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工并交付使用，发包人烟草公司与承包人勋爵公司已经结算完毕并付清款项，***有权依据与勋爵公司之间关于挂靠关系主张工程款。

关于争议焦点2，“2011年12月30日”《借款单》中***的签名经鉴定与样本一致，应认定系***所写。本次司法鉴定程序合法，鉴定机构通过专业评判作出了鉴定意见，***关于《借款单》“***”字迹不是其本人书写的陈述与鉴定意见相悖，对其陈述法院不予采信。***另提出：（1）2011年《借款单》形成时，勋爵公司尚未从烟草公司领取工程款，勋爵公司提前将款项给付***不合理；（2）对2013年的17000元，勋爵公司提供了财务账簿，而2011年《借款单》无财务账簿只有一张借款单，故勋爵公司陈述2011年给付***78200元存疑；（3）78200元加上17000元总额为95200元，而勋爵公司从烟草公司领取的款项为85000元，如此勋爵公司支付***的款项已超出实际结算的工程款，勋爵公司的陈述存疑。对此法院认为，首先，***、勋爵公司之间存在多次长期合作，即由***挂靠勋爵公司承建工程，以借款的形式预支款项或借取款项并不违反交易惯例。同时，因双方尚有其他合作，且未最终结算，给付款项超出实际工程款也不违反常理；其次，财务账簿系公司内部管理事宜，2011年的《借款单》经鉴定是***出具，勋爵公司内部如何处理记账事宜与《借款单》的真实性认定并无关联。

综上，因勋爵公司已给付***的款项已超出其主张的85000元金额，其该项主张不能得到法院支持。***还主张利息，但因78200元系提前预支，17000元勋爵公司领取后于次日即给付***，***的此项主张亦无事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十一条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2685元，保全费720元，鉴定费2340元，合计5745元，由***负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院依职权向淮安市烟草局调取被上诉人勋爵公司与案外人烟草公司签订的《协议书》，其中专用条款第26条工程款（进度款）支付内容为：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程结束后审计报告审出后付总造价95%，一年内付清。总造价以审计报告为准。双方当事人均对该《协议书》予以认可，但上诉人***主张该《协议书》系其以勋爵公司名义与案外人烟草公司签订，对于68000元工程款其尚未领取。被上诉人勋爵公司主张上诉人已通过借款单的形式提前领取涉案工程款。

本院经审查，确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于勋爵公司是否欠付***涉案工程款的问题。一审法院经鉴定认定《借款单》中的签名确系***所写，***否认该签名系其本人签字，本院对其陈述不予认可。对于***陈述其并未收到78200元借款，本院认为，***在出具上述借条后若未收到该笔款项，其应在合理的时间内向被上诉人提出异议请求支付,但***并未举证证明直至本案起诉前其曾对该笔款项进行过催要，不符合正常的借款习惯。2012年12月12日，上诉人***及被上诉人勋爵公司向烟草公司出具收条，收到涉案工程款68000元,该收条中载明烟草公司将68000元款项打入勋爵公司账户。如勋爵公司未实际支付***78200元的款项,***应要求将上述68000元的工程款打入其个人账户。即使该款项按照程序应当支付给勋爵公司,但此后***亦应向勋爵公司主张该笔工程款,且在勋爵公司向***支付17000元工程款时,***作为具体经办人，双方也未就68000元工程款再进行协商,有违常理。综合双方之间存在多次长期合作的事实及交易习惯、生活经验，根据“高度盖然性”证明标准，本院认为《借款单》中78200元款项已由勋爵公司支付给***，其已不欠付***涉案工程款。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　陶　锐

二〇二一年五月二十八日

法官助理　毛学梅

书 记 员　费婉燕