***、淮安市鸿丰置业有限公司与江苏省泗洪县第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏08民终2497号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年12月12日生，居民，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：王世杜，北京（南京）大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张昕，北京（南京）大成律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：淮安市鸿丰置业有限公司，住所地涟水县安东中路东侧、红日大道北侧。

法定代表人：毕伟杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。

原审被告：江苏省泗洪县第五建筑工程公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县归仁镇。

法定代表人：汪厚林，该公司董事长。

上诉人***因与上诉人淮安市鸿丰置业有限公司（以下简称鸿丰公司）、原审被告江苏省泗洪县第五建筑工程公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初5771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人王世杜、张昕、上诉人鸿丰置业的委托代理人黄克权到庭参加诉讼，原审被告五建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判鸿丰公司向上诉人支付工程款5617572.20元及利息（以5617572.20元为本金，自2013年9月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率行算）；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人鸿丰公司承担。事实与理由：1、21#、24#、25#、26#、27#五栋楼应以鸿丰公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，而不是以五建公司与上诉人签订的《工程承包责任书》作为依据。一是本案的法律关系是上诉人挂靠五建公司资质与鸿丰公司签订建设工程施工合同，而不是鸿丰公司借用五建公司资质签订建设工程施工合同。二是《工程承包责任书》系五建公司与上诉人之间签订的合同，鸿丰公司不是合同的相对方，鸿丰公司与五建公司之间也不存在委托代理关系，《工程承包责任书》对鸿丰公司没有法律约束力。三是鸿丰公司与上诉人之间实际履行的不是五建公司与上诉人签订的《工程承包责任书》，而是五建公司与鸿丰公司签订的《建设工程施工合同》。四是涟水县公安局刑警大队的询问笔录不能作为本案的合法证据使用，不能作为本案的定案依据。2、《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》对上诉人没有约束力，室外配套工程不应下浮15%，也不应扣除安全文明施工措施费、临时设施费。一是《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》的真实性无法确认，不能作为有效证据使用。二是即使《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》真实，该协议是由鸿丰公司与案外人徐兵签订的，上诉人并没有在协议上签字，且徐兵并不具有上诉人代理人身份，徐兵签署的协议对上诉人没有法律约束力。三是没有《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》，并不影响工程造价的确定。3、10号楼107室等五套房屋已经签订以房抵债协议，鸿丰公司无权反悔，要求明确上述五套房屋归上诉人所有。

被上诉人鸿丰公司辩称：1、本案应以《工程承包责任书》作为结算依据。鸿丰公司作为建设单位，借用五建公司名义与所有的施工队伍签订了内部承包协议即《工程承包协议书》，除***外，其他施工队均按该协议书进行结算。***称其直接挂靠五建公司与事实不符。双方签订内部承包协议之前，***与五建公司并不熟悉，更没有联系。双方在合同履行过程中，所有付款均系按照《工程承包责任区书》约定的合同价款和付款进度支付进度款，相关付款均有***签字。***称工程付款来看,双方履行的《建设工程施工合同》是不成立的，因为***除承包五幢楼外，还依据《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》,该工程价款还有几百万元。2、《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》应当作为结算依据。室外工程只有此唯一的一份协议，协议承包人是徐兵和***，***在公安机关陈述与徐兵一起做的。3、对于***主张的五套房屋，该房屋只是双方意向，因结算发生争议而未实际履行，且双方发生争议，该五套房屋已出售并办理了网签备案。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉。

鸿丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***一审诉讼请求；一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一审法院支持***主张的材料补帖费1663564元，缺乏事实和法律依据。双方签订的《工程承包责任书》明确工程款价格“一次性包死”，以及不得因施工期间材料等费用价格进行调整。***单方要求提高材料价格，上诉人并未同意，双方亦未达成合意，对其主张应不予支持。对***主张的所谓“住宅楼变更签证价1254204.37元”依法亦不应予以支持。***所承建的住宅楼自开始建设到验收结束，从未有过变更。***主张的变更证据是三份“工程量结算审核订单”是复印件，且不具有真实性，不能作为证据使用。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鸿丰公司的上诉。

原审被告泗洪五建未作书面答辩。

***一审诉讼请求：1、请求鸿丰公司给付工程款5617572.2元并从2013年9月22日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率标准支付利息。2、本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告鸿丰公司承担。

一审法院认定事实，关于合同签订情况，查明：

2009年4月27日，鸿丰公司与五建公司签订《建设工程施工合同》约定，鸿丰公司将涟水帝景蓝湾19#、20#、24#、25#的土建、水电工程发包给五建公司施工，约定开工日期为2009年4月20日，竣工日期为2009年11月10日，合同价款1828.6万元。专用条款关于合同价款及调整约定：本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：施工期间的政策性调整及全部市场风险。工程款（进度款）支付方式和时间约定：1、正负零结束付10%；2、主体结束付总价的45%；3、竣工验收合格后付总价的30%;4、验收一年内付总价的10%；5、余款作保修金二年后付清。双方还就合同其他事项进行约定。2009年12月10日，鸿丰公司又与五建公司签订《建设工程施工合同》约定，鸿丰公司将涟水帝景蓝湾21#、22#、23#、26#、27#的土建、水电工程发包给五建公司施工，约定开工日期为2009年12月24日，竣工日期为2010年6月24日，合同价款2075.57万元。该合同其他内容与前述《建设工程施工合同》内容一致。

2009年5月1日，五建公司（甲方）与***（乙方）签订《工程承包责任书》约定，五建公司将帝景蓝湾小区工程24#、25#楼工程交给乙方***施工。承包范围：土建、水电。合同价款：25#楼为655元/㎡，24#楼690元/㎡(含水电、窗栏杆、税收等）一次性包死。工程质量等级:合格。合同工期:180日历天。材料及设备约定:……4、所有材料和设备必须符合设计要求、验收标准及政府有关规定,所有材料和设备均由乙方负责送检测部门进行检测,材料的送检抽样必须在施工现场进行,且须由业主、监理或甲方在场监督,送检合格后方能使用,甲方负担甲供材料的原材料检测费用,其他检测费用均由乙方承担。……结算方式约定:A.一次性包死。水泥钢材如上下浮动5%给予调整。有变更增减按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及2004年《江苏省安装工程计价表》以及甲乙双方认定的材料价格及下述各项条款编制工程决算(不含劳保统筹、定额测定费),经甲方委托的有造价编审资质的单位审核后的工程价款下浮7%作为工程最终结算价。协议还就其他事项进行约定。2010年1月6日，五建公司（甲方）又与***（乙方）签订《工程承包责任书》约定，五建公司将帝景蓝湾小区工程21#、26#、27#楼工程交给***施工。承包范围：土建、水电。合同价款：21#楼单价为755元/m2，26、27#楼单价715元/m2(含水电、窗栏杆、税收等）一次性包死。该协议其他内容与前述《工程承包责任书》内容一致。庭审中，鸿丰公司还提供五建公司与其他实际施工人签订的涉及帝景蓝湾小区《工程承包责任书》以及情况说明，证明其他实际施工人在结算时均依据与五建公司签订的《工程承包责任书》进行结算且工程款已经全部结清。

2010年5月20日，鸿丰公司（发包人）与徐兵、***（承包人）签订《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》约定，鸿丰公司将帝景蓝湾一、二期室外工程发包给承包人施工。工程承包范围约定为：一、二期室外(污)水管网、临时围墙(含压顶、单面粉刷)、小区内路(厂区内土方挖运、回填、道路路灯预埋管的安装、路床碾压、混凝土的浇筑、沥青面层的铺摊、路面养生、路边石的安装等)；质量要求约定为:符合我国国家、行业标准和相关技术规范要求,严格按照设计图纸要求施工,并通过地方主管部门的验收。合同工期约定为:必须满足甲方交房工期。开竣工时间为：2010年5月18日至2011年1月30日。工程造价约定为：1、室外道路、雨(污)水管网执行《江苏省建筑与装饰工程2001计价表》，如土建定额缺项,则按《江苏省市政工程2001计价表》补充。工程量按实结算,工程类别为三类,不计取现场安全文明施工措施费,临时设施费。工程总价下浮15%。2、临时围墙综合单价180元/米(为包死价)。3、本工程主要材料UPVC波纹管、商品混凝土、二灰结石、沥青、路边石、窨井盖价格以发包方最终确认的材料价格核定单为准。4、以上工程内容暂估价150万元。……协议还就其他事项进行约定。该协议加盖鸿丰公司印章，鸿丰公司时任总经理杨政军以及徐兵在该协议上签字。***认为，其未与徐兵进行合作，也没有在该协议上签字，并认为该协议对其无约束力。对于徐兵的身份。***陈述，徐兵是鸿丰公司的时任副总。鸿丰公司陈述，徐兵与鸿丰公司原法定代表人朱坚是子舅关系，基于该特殊关系，鸿丰公司把工程交由徐兵施工，因徐兵不好直接出面，徐兵又将工程交由***施工。

2010年6月1日，案涉帝景蓝湾24号、25号楼通过竣工验收，2011年9月15日，帝景蓝湾21号、26号、27号楼通过竣工验收。

关于工程款支付情况，查明：

一审法院审理期间，法院组织各方当事人对账。***主张，鸿丰公司已经支付工程款合计26856511元（支付现金19353135元+以房屋折抵工程款7503376元）。鸿丰公司认为，其与***对账时，已付工程款与以房屋折抵工程款合计26856511元，但因鸿丰公司已超额支付工程款，对于以五套房屋（分别为：10号楼107室、30号楼301室、30号楼501室、30号楼503室、28号楼302室）总价1832369元抵款不愿再履行，其实际付款金额为25024142元。一审法院认为，双方对于已付款25024142元没有争议，予以确认。对于争议的1832369元，一审法院认为，因该部分价款系鸿丰公司以五套房屋冲抵，鸿丰公司表示其已将该五套房屋另行出售并办理了网签手续，不同意交付该部分房屋，故争议的1832369元并未实际支付。

关于纠纷处理情况，查明：

***施工结束后，鸿丰公司曾委托江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）对***施工的工程造价进行鉴定，因***对四维公司的审计结论不予认可，双方未形成决算意见。之后，***因工程款结算与鸿丰公司发生纠纷，2013年10月16日，双方在涟水县公安局涟城镇派出所主持下达成调解协议：“1、附属工程核算工程款由双方协商找审计公司核算，审计费用由甲乙双方协商解决。2、附属工程款经审计公司核算后，拾伍日之内由甲方一次性支付乙方款项（甲方款项由毕伟杰代付）。3、甲乙双方签定协议之后。任何一方不得违约，以及到对方营业场所滋事”。鸿丰公司的代表朱坚、毕伟杰，***在该协议上签字。在协议签订后，双方通过抓阄方式选择江苏华睿工程咨询有限公司（以下简称华睿公司）进行审计，但华睿公司最终未出具审计报告。

2015年5月14日，***向一审法院提起诉讼要求鸿丰公司、五建公司支付工程款。案件审理期间，鸿丰公司法定代表人毕伟杰于2015年12月15日以***涉嫌虚假诉讼为由向涟水县公安局报案控告。涟水县公安局于2016年3月11日对***等人涉嫌虚假诉讼案立案侦查。2016年7月29日，涟水县公安局以***没有犯罪事实为由作出撤销案件决定书。2016年8月24日，涟水县公安局致函一审法院。根据侦查询问笔录可以证明如下事实：1、鸿丰公司为了开发项目的需要，自行与各施工队商谈，为了形式上符合开发流程手续，鸿丰公司办理了招投标手续，最后以五建公司的名义与各施工队签订《工程承包责任书》，鸿丰公司并未按照备案的《建设工程施工合同》履行，实际履行的是《工程承包责任书》。2、鸿丰公司采用邀请招标方式让五建公司中标，五建公司并未实际参与帝景蓝湾小区工程的施工，五建公司仅是收取施工队相应数额的管理费。3、***陈述，附属工程是鸿丰公司原董事长朱坚安排其施工。当时朱坚的舅老爷徐兵在鸿丰公司上班，朱坚就让***带徐兵做帝景蓝湾一、二期的附属工程。后来，***跟徐兵商谈，让徐兵少出一部分资金，***多出一部分资金，工程结束后利润平分，因徐兵说没有钱投资，工程最后就由***一人施工。附属工程结束后，四维公司按照《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》审计并下浮15%，***对该协议不认可。后来，经派出所调解后又委托华睿公司进行审计，但华睿公司没有下浮。

关于工程造价鉴定情况，查明：

一审法院审理期间，根据***的申请，一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司（以下简称泽豪公司）对涟水帝景蓝湾小区21号、24号、25号、26号、27号五栋楼的建筑工程面积，及帝景蓝湾附属工程、零星工程、签证工程的工程量和工程造价进行司法鉴定。泽豪公司于2015年12月17日作出泽豪鉴[2015]005号工程造价鉴定报告书认定：1、21号、24号、25号、26号、27号建筑面积合计27726.07㎡。2、附属工程变更签证造价453898.27元。3、室外配套工程及附属零星签证下浮造价3785976.83元（未下浮造价为4454090.39元）。4、代缴材料检测检验费69000元。5、2015年10月30日***经法院递交未经原审被告质证的签证资料造价：439458.02元。6、材料补贴价格1663564.2元。7、住宅楼变更签证工程结算核定单造价1254204.37元。

2016年1月14日，泽豪公司出具泽豪鉴[2015]005-002号工程造价鉴定补充报告书，列明以《建设工程施工合同》为依据，帝景蓝湾小区21号、24号、25号、26号、27号造价明细如下：

列明以《工程承包责任书》为依据，帝景蓝湾小区21号、24号、25号、26号、27号造价明细如下：

重审期间，一审法院组织***与鸿丰公司对涉案鉴定报告重新质证后，委托泽豪公司对相关造价据实进行调整。泽豪公司根据一审法院委托内容，结合施工图纸并对照现场复核后，于2018年3月23日出具泽豪鉴[2015]005-3《关于涟水帝景蓝湾建筑工程的造价补充鉴定报告（二）》认定:室外配套工程调整前4454090.39元，调整后3704808.33元，调整后与之前的造价相差749282.06元。一审法院组织当事人质证后，又委托泽豪公司据实进行调整，泽豪公司于2018年5月3日出具泽豪鉴[2015]005-4《关于涟水帝景蓝湾建筑工程的造价补充鉴定报告（二）-异议回复》，按照《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》下浮15%后列明重新调整后的价格为：3135915.03元与3319275.82元（该造价数额为3135915.03元+砂石水泥材料补差183360.79元）。为此***支付鉴定费173000元、鸿丰公司支付鉴定费116000元。

一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》虽然履行了招投标程序，但该合同系鸿丰公司借用五建公司资质履行招投标程序所签，违反法律的禁止性规定，《建设工程施工合同》无效。鸿丰公司以五建公司名义与***签订的《工程承包责任书》，***并未取得建筑施工企业资质，《工程承包责任书》亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已经竣工验收合格，故***请求参照合同的约定支付工程款，应予支持。***在诉讼期间表示，不要求五建公司承担付款责任，系对其权利的处分，不违反法律禁止性规定，一审法院予以准许。经当事人确认，本案争议焦点为：1、关于案涉工程价款结算依据如何认定。2、***施工的工程价款数额如何认定。

关于案涉工程价款结算依据如何认定的问题。***认为，其系挂靠五建公司中标案涉工程，并以五建公司名义与鸿丰公司签订了经过备案的两份《建设工程施工合同》，在结算工程款时应当以《建设工程施工合同》作为结算依据。鸿丰公司认为，案涉帝景蓝湾小区包括***施工的所有工程都是鸿丰公司直接与各承包人协商后，以五建公司的名义与各承办人签订了《工程承包责任书》，《建设工程施工合同》仅是鸿丰公司借用五建公司的名义履行招投标手续所签订，***主张工程款只能以《工程承包责任书》作为结算依据。一审法院认为，根据公安机关侦查讯问笔录可以证明，案涉《工程承包责任书》虽然系五建公司与***签订，但《工程承包责任书》系鸿丰公司以五建公司的名义签订，实际履行主体是鸿丰公司，五建公司仅是名义发包人，五建公司并未实际参与工程施工，在合同履行期间，鸿丰公司与***也是按照《工程承包责任书》实际履行，《建设工程施工合同》仅是备案使用并未实际履行。因此，***主张工程款应当以《工程承包责任书》作为结算依据，其主张以《建设工程施工合同》作为结算依据，于法无据，一审法院不予支持。

关于***施工的工程价款数额如何认定。一审法院结合当事人的争议，逐一分述如下：

1、对于帝景蓝湾小区21号、24号、25号、26号、27号土建安装造价。对于21号、24号、25号、26号、27号五栋楼的总面积27726.07平方米，各方均无争议，根据前述分析，因***施工的工程价款应当按照两份《工程承包责任书》进行结算，结合《工程承包责任书》约定的固定单价，根据司法鉴定意见，五栋楼的土建安装工程价款应为19473459元。

2、对于泽豪鉴[2015]005号工程造价鉴定报告书认定的工程变更签证453898.27元。经审查，该部分造价涉及23份工程签证单，在鸿丰公司对此提出异议后，一审法院又组织鉴定人员对于现场可以核对的部分重新逐项核实，经过核查，对于现场可见部分与签证内容基本一致，鸿丰公司对此表示认可，一审法院对该部分签证所涉造价453898.27元予以确认。

3、对于泽豪鉴[2015]005号工程造价鉴定报告书认定的室外配套工程及附属零星签证价款。泽豪公司在泽豪鉴[2015]005号工程造价鉴定报告书中确认未下浮价格为4454090.39元，下浮价格为3785976.83元。***主张应按照未下浮价格计算，而鸿丰公司除认为应下浮外，还提出该部分签证内容与现场不符。在重审期间，一审法院征询各方当事人意见，对于现场可见部分由鉴定人员根据签证内容据实调整，泽豪公司据此先后作出泽豪鉴[2015]005-3《关于涟水帝景蓝湾建筑工程的造价补充鉴定报告（二）》、泽豪鉴[2015]005-4《关于涟水帝景蓝湾建筑工程的造价补充鉴定报告（二）-异议回复》。现对各方当事人对该调整后的该部分异议评述如下：

①关于室外配套工程是否下浮15%与是否扣除安全文明施工措施费、临时设施费。鸿丰公司认为，按照《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》的约定，工程总价应当下浮15%，同时不应计取现场安全文明施工措施费。而***认为，《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》没有其签字，该协议对其无约束力，该协议不能作为结算依据。泽豪公司认为，因***不同意下浮，在泽豪公司出具的鉴定报告中，未考虑下浮。如要下浮，根据泽豪鉴[2015]005-4《关于涟水帝景蓝湾建筑工程的造价补充鉴定报告（二）-异议回复》内容，下浮15%后列明重新调整后的价格为：3135915.03元与3319275.82元（该造价数额为3135915.03元+砂石水泥材料补差183360.79元）。同时，泽豪公司出具的鉴定报告中，未将安全文明施工费、临时设施费扣除。如执行该协议，应扣除安全文明施工费、临时设施费90224.54元，是否扣除，由法院裁定。鉴定造价中砂子、水泥、碎石按签证价格参与鉴定计算，应扣除安全文明施工费、临时设施费共95528.24元。鉴定造价中砂子、水泥、碎石按施工期间材料价格参与鉴定计算，应扣除安全文明施工费、临时设施费共90224.54元。一审法院认为，该争议的核心是《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》应否作为本案附属工程结算的依据。一审法院认为，根据查明的事实，该协议应当作为***结算的依据，其理由如下：第一，《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》中的乙方为徐兵和***，虽然合同尾部签字处没有***签名，但从***在公安机关的陈述内容来看，附属工程是鸿丰公司原董事长朱坚安排其施工，朱坚的意思表示是让***带着朱坚的舅老爷徐兵一起施工，虽然***陈述因徐兵没有资金投入未参与工程建设，但***的陈述反映其承接了附属工程的过程和出处，虽然事后徐兵并未参与该工程的施工，但并不必然影响该协议作为结算依据。第二，***提起诉讼以后，双方对附属工程的结算产生争议，鸿丰公司提供了《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》，***虽然不予认可或者提出鸿丰公司有可能通过与徐兵造假补签协议，但其并未提供证据证明该事实。***作为原告，应当对其主张的结算方式承担举证责任，因其无法提供证据，应当承担举证不能的法律后果。在***不能提供证据推翻《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》或者证明其与鸿丰公司存在其他约定的情形下，应当以《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》作为结算依据。第三，徐兵与***之间属于何种法律关系因无法联系徐兵无法核实，但根据***与鸿丰公司在派出所达成的调解协议可以认定，***系附属工程的实际施工人。***施工结束后，四维公司接受鸿丰公司委托，依据《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》进行审计，因***不予认可发生纠纷，虽经公安机关调解重新委托专业机构进行审计，但并没有约定具体的审计依据，说明双方就结算依据没有达成新的约定。据此分析，根据《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》的约定，工程总价应当下浮15%，同时不应计取现场安全文明施工措施费、临时设施费。鸿丰公司的该项主张，予以采纳。根据鉴定意见，室外配套工程下浮15%的造价为3135915.03元，扣除安全文明施工费、临时设施费90224.54元。

②关于23号签证单。鸿丰公司提出，在补充鉴定报告的第1页单位工程鉴定汇总表中序号1.4所反映的23号签证单，未见到该签证单的原件，该部分费用应当扣除。泽豪公司认为，经与***联系，其表示23号签证单原件无法找到，但鉴定机构留存了复印件版本。是否扣除，由法院裁定。鉴定造价中砂子、水泥、碎石按签证价格参与鉴定计算，23号签证总价83212.85元；鉴定造价中砂子、水泥、碎石按施工期间材料价格参与鉴定计算，23号签证总价80339.12元。一审法院认为，根据鸿丰公司原常务副总张海涛的出庭证言证明，在***施工结束后，因附属工程结算问题与鸿丰公司发生矛盾，后在派出所主持下通过抓阄方式选择华睿公司进行审计，***已将全部资料交给该公司，在本案诉讼中，鸿丰公司以***未提供原件为由，要求扣除该部分费用，不予采纳。

③关于砂石、水泥的价格。***提出，在施工期间，建设方出具了一份签证单，砂石水泥的价格应以签证单列明的价格计算，鉴定报告漏算该项费用。泽豪公司认为，其留存的仅是复印件，未见到原件，对该部分费用不作调整。如签证内容真实，经核算，该部分造价应调增183360.79元（含污水管修复签证造价）。经查，该签证内容为：“1、2010年12月2日以后黄沙涨至70元/吨，石子涨至75元/吨，截止2011年1月20日；2、水泥价格为450元-520元/吨。”鸿丰公司现场负责人孙和方在该签证上签字。一审法院认为，该部分费用不应支持，理由如下：第一，根据《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》的约定，工程款执行工程定额审计，工程量按实结算，该协议并非固定单价合同，泽豪公司在审计时也是按照合同工期内淮安工程造价管理处发布的同期市场指导价的平均价取费，该取费规则与当时的市场价格基本相符，并未超出合同约定。第二，在本案中，***主张了五栋楼因材料价格上涨需按照每平方米60元的标准增补材料差价1663564.2元，在一审法院判决支持该费用后，***要求按照该签证计算材料补差费用，属于重复主张。虽然***主张该费用只涉及附属工程，而不涉及五栋楼工程，但该签证内容并未记载就是附属工程，故***主张计算该部分费用，不予采纳。

④关于化粪池造价。***认为，其实际施工的化粪池为25个，但鉴定报告只计取了22个费用，应当将未计取的3个化粪池费用计入。一审法院认为，对于该项费用，在庭审期间，经过双方协商同意就该项异议增加2万元，予以确认。

4、对于代缴材料检验检测费69000元。鸿丰公司认为，根据《工程承包责任书》关于“甲方负担甲供材料的原材料检测费用,其他检测费用均由乙方承担”的约定，该费用不应由鸿丰公司承担。一审法院认为，鸿丰公司的该项主张，符合合同约定，予以采纳。

5、关于异议签证439458.02元。鸿丰公司认为，该部分签证不应计费。一审法院认为，该部分签证有鸿丰公司代表徐兵/孙和方、监理樊学彬的签字确认，鸿丰公司虽然不予认可，但未提供证据反驳，故该部分造价应当计取。

6、关于材料补贴1663564.2元。鸿丰公司，该部分费用未征得鸿丰公司同意，不应计取。***认为，施工期间原材料价格暴涨，各施工班组停工要求鸿丰公司调价，鸿丰公司现场负责人孙和方签字同意后，各施工队才继续施工，该部分费用应当计算。对于该争议所涉事实，查明：①2010年8月23日，***、魏雨海等人向鸿丰公司出具一份报告，内容为：“1、工程款不按时支付，要求按时付款并承担前期未付款的相应损失。2、材料价格调整多次要求，至今没有结果。当初要求调整每平方米60元。3、工程验收结束除维修金外，一次性结清。以上三条在两日内答复，否则我们将全部停工。为保障现场安全，我们将封锁全部通道。***、魏雨海、王业军、刘伟、郑晓林、冯华、沈荣等人作为项目经理签字。”工程监理签署“第二条材料价格多次提及，至今未回复，其余按协议解决”的意见。2010年8月25日，鸿丰公司现场负责人孙和方在该报告上签字。②本案审理期间，***向一审法院提供的涟水帝景蓝湾5号楼的《工程造价咨询报告书》，根据该报告显示，在5号楼的结算过程中，除了土建工程价款外，还按照每平方米40元的价格进行了补贴。鸿丰公司仅认可该报告中的土建工程款，但不认可补贴内容。一审法院调查魏雨海时，其陈述在施工期间，因材料价格上涨，当时其与几个施工队停工后，一起找到鸿丰公司工程部经理孙和方，要求调整材料差价，每平方米补贴60元，当时提交了一份书面报告，经工程监理以及鸿丰公司的孙和方在报告上签字后，所有工程队又才同意继续施工。起初要求按照每平方米补贴60元，但最终结算时是按照每平方米40元进行补贴，鸿丰公司已经将工程款及材料补贴费用支付完毕。③本案审理期间，***提供一份由张海涛出具的内容为“帝景蓝湾一期及二期工程的附属工程由***负责施工，工程完工后由于工程款未能及时付款和进行工程决算，后经涟城派出所出面协调后，公开指定华睿公司负责工程审计及决算，相关签证及资料全部交于该审计公司进行审计和决算”的证明，证明附属工程的资料已经交给审计单位。根据上述事实，一审法院认为，鸿丰公司虽然没有在2010年8月23日的报告上签字同意补贴材料差价，但从施工期间的材料价格上涨、施工队停工、鸿丰公司现场负责人签收施工队要求调增差价的报告，以及鸿丰公司与魏雨海结算5号楼工程造价补差的事实来看，***主张材料补贴费用，应当支持。

7、关于住宅楼变更签证价1254204.37元。鸿丰公司认为，该部分价格系泽豪公司根据***提供的三份《工程结算审核定单》得出，但***并未提供具体的签证单予以证明，故不予认可。对于该争议事实事实，经查：①***施工结束后，四维公司接受鸿丰公司委托，对***施工的工程造价进行审计，并出具了三份《工程结算审核定单》。2013年12月20日，鸿丰公司时任常务副总经理张海涛在三份《工程结算审核定单》上签署了“根据与江苏四维工程咨询管理有限公司签订合同，上述造价属实”的意见，项目负责人田跃千、刘明亦在《工程结算审核定单》上签字。②本案审理中，张海涛出庭证明，其是鸿丰公司常务副总，分管办公室、销售及财务、工程决算，帝景蓝湾工程是鸿丰公司委托四维公司审计，其在《工程结算审核定单》上签字前，看到《工程结算审核定单》有四维公司造价核算员的签字。③本案审理期间，就该三份《工程结算审核定单》的问题，法院调查了四维公司，四维公司的负责人陈述，田跃千、刘明原系该公司的造价员，但目前已经离职不在公司，公司无法找到具体的签证资料，但该三份《工程结算审核定单》系根据原始的签证单作出。一审法院认为，根据上述事实可以证明，该三份《工程结算审核定单》系四维公司根据***提供的原始签证单作出，鸿丰公司的原常务副总张海涛亦在该《工程结算审核定单》签字确认，故该部分造价应当计算。鸿丰公司否认该部分造价，不予采纳。

综上分析，***施工的工程价款为：26350274.35元【土建安装工程款19473459元+工程变更签证款453898.27元+室外配套工程款3135915.03元（下浮15%后的价格）-安全文明施工费、临时设施费共90224.54元（鉴定造价中砂子、水泥、碎石按施工期间材料价格参与鉴定计算）+化粪池造价20000元+异议签证439458.02元+材料补贴1663564.2元+住宅楼变更签证1254204.37元】。扣除鸿丰公司已经实际支付的25024142元，鸿丰公司尚需支付1326132.35元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。***主张鸿丰公司从自2013年9月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，一审法院予以支持。

经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、鸿丰公司于判决生效后十日内一次性给付原告***工程款人民币1326132.35元及利息（以人民币1326132.35元为本金，自2013年9月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51123元，由***负担30449元，由鸿丰公司负担20674元。鉴定费289000元（***预交173000元，鸿丰公司预交116000元），由***负担115600元，鸿丰公司负担173400元。保全费5000元，由被告鸿丰公司负担。

二审经审理，确认一审查明的事实。

经各方当事人确认，本案二审争议焦点：1、上诉人***主张的工程款是以《建设工程施工合同》还是以《工程承包责任书》作为结算依据。2、《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》应否作为本案附属工程结算的依据。3、涉案以房抵债的五套房屋是否应继续履行。4、***主张的材料补贴费1663564元与住宅楼变更签证费1254204.37元是否应予支持。

关于上诉人***主张的工程款是以《建设工程施工合同》还是以《工程承包责任书》作为结算依据的问题。本院认为，案涉《工程承包责任书》系上诉人鸿丰公司以五建公司的名义与上诉人***签订，实际履行主体是鸿丰公司，五建公司仅是名义发包人，在合同履行期间，鸿丰公司与***也是按照《工程承包责任书》实际履行，《建设工程施工合同》仅是备案使用并未实际履行。上诉人***虽然主张是其挂靠五建公司与鸿丰公司签订的《建设工程施工合同》，但其并未提供与五建公司存在挂靠关系的证据，同时也与五建公司关于“五建公司不认识***，而是鸿丰公司指定***挂靠五建公司”的陈述矛盾，***以实际施工人身份主张权利，应以《工程承包责任书》为依据。其虽然主张应以《建设工程施工合同》作为结算依据，但因五建公司否认与其存在挂靠关系，且并非《建设工程施工合同》的合同相对人，其主张以《建设工程施工合同》作为结算依据，无合同依据，本院不予采纳。

关于《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》应否作为本案附属工程结算的依据的问题。本院认为，***虽然没有在《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》上签名，但从其在公安机关的陈述内容来看，徐兵没有资金投入亦未参与工程建设，由其承接该工程。在本案一、二审中，***对鸿丰公司提供的《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》虽然有异议，但其作为权利人提起诉讼，应当对其主张的结算方式承担举证责任，因其无法提供如何结算的证据，应当承担举证不能的法律后果。在***不能提供证据推翻《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》或者证明其与鸿丰公司存在其他约定的情形下，一审法院以《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》作为结算依据，并无不当。故对***称其在《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》上没有其签字，该协议对其无约束力，该协议不能作为结算依据的上诉理由，本院不予采纳。原审根据《帝景蓝湾一、二期室外工程施工协议》的约定，认定对该工程总价应当下浮15%，同时不应计取现场安全文明施工措施费、临时设施费和***承担材料检测费，亦并无不当。

关于涉案以房抵债的五套房屋是否应继续履行的问题。根据当事人的陈述，案涉五套房屋（分别为：10号楼107室、30号楼301室、30号楼501室、30号楼503室、28号楼302室）系鸿丰公司折价1832369元冲抵工程款，但在一审法院组织双方当事人对账过程中，鸿丰公司表示其已将该五套房屋另行出售并办理了网签手续，不同意交付该部分房屋。本院认为，该五套房屋系以房抵债形成，因鸿丰公司现不同意履行，故对该五套房屋涉及的折价金额未实际发生，即鸿丰公司未向***支付1832369元。***上诉要求鸿丰公司继续履行，没有事实依据，如***认为鸿丰公司在结算时尚欠工程款，应在结算时一并处理。故对***主张鸿丰公司应继续履行以房抵债五套房屋的主张，本院不予采纳。

关于***主张的材料补贴费1663564元与住宅楼变更签证费1254204.37元是否应予支持的问题。对于材料补贴1663564.2元。本院认为，上诉人鸿丰公司虽然没有在2010年8月23日的报告上签字同意补贴材料差价，但从施工期间的材料价格上涨、包括***在内的现场施工队停工、鸿丰公司现场负责人签收施工队要求调增差价的报告，以及鸿丰公司与魏雨海结算5号楼工程造价补差的事实来看，***主张的该部分材料补贴费用，应予支持。对于住宅楼变更签证价1254204.37元。本院认为，***提供的三份《工程结算审核定单》系四维公司根据***提供的原始签证单作出，鸿丰公司的原常务副总张海涛亦在该《工程结算审核定单》签字确认，故该部分造价应当计算，鸿丰公司否认该部分造价，不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费51123元，鸿丰公司预交的二审案件受理费16735元，由两上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　林

审判员　江东新

审判员　李前兵

二〇一八年十二月二十八日

法官助理黄忠

书记员陈锦蓉