***与淮安市鸿丰置业有限公司、江苏省泗洪县第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）**申3352号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安市鸿丰置业有限公司，住所地江苏省涟水县安东中路东侧、红日大道北侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 一审被告：江苏省泗洪县第五建筑工程公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县***。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人淮安市鸿丰置业有限公司（以下简称鸿丰公司）及一审被告江苏省泗洪县第五建筑工程公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终2497号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）鸿丰公司所报的***等人涉嫌虚假诉讼案已被撤销，公安机关的询问笔录未经刑事案件开庭质证，涟水县公安局给一审法院的函未经质证，第一次一审判决依据上述证据认定双方履行的是承包责任书，该认定错误。按承包责任书，鸿丰公司超付378万余元，而按工程施工合同，尚欠43万余元，工程施工合同经过备案，足以说明双方履行的是工程施工合同。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条的规定，应以备案合同作为工程价款的结算依据，因此，一、二审认定工程施工合同无效错误。（三）室外工程施工协议的承包人只有**签名，***没有签名。**系鸿丰公司工程部副总，又是鸿丰公司原法定代表人的小舅子，本案诉讼中均未出现过，无法核实室外工程施工协议的真实性。因此，一、二审依据该协议对案涉附属工程款下浮15%结算错误，文明施工费、临时措施费也应按规定结算给***。另外，材料补贴款1663564.2元中不包含附属工程中砂石、水泥的签证，因此鸿丰公司应当支付补差款183360.79元。（四）根据江苏省建设厅苏建价（2009）109号文第11条的规定，检测费用应由建设单位直接支付给检测机构，因此，鸿丰公司应当支付***代付的69000元检测费用。（五）一审判决未将以房抵债的五套房屋纳入已付工程款错误，也违反诚实信用原则和公平原则。综上，请求对本案依法再审。 本院经审查认为，（一）涟水县公安局对下列人员分别进行了询问，五建公司的法定代表人***以及工作人员张成会、***称：工程队是鸿丰公司找的，鸿丰公司与工程队谈好价格后就以五建公司名义与工程队签订承包责任书，鸿丰公司与工程队按该责任书约定的价格结算;鸿丰公司会计***称：鸿丰公司按承包合同向***支付工程款;***（2016年3月17日的询问）称：其是与鸿丰公司股东***商谈工程承包事宜的，***要求其挂靠在五建公司名下，预付款是按承包责任书支付的;江苏四维造价咨询有限公司审计人员**称：承包责任书是工程的真实造价，公司是按承包责任书审计的，因此，一、二审认定承包责任书是鸿丰公司以五建公司的名义与***签订，五建公司仅是名义发包人，鸿丰公司、***按承包责任书实际履行，工程施工合同仅是备案使用，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及本院的相关规定针对的是同一个发包人与同一个承包人签订了两份不同合同的情形，而本案中备案的工程施工合同的承包人是五建公司，***作为承包人只是签订了承包责任书，与上述规定的情形不同，上述规定不适用于本案，因此，***主张应按备案的工程施工合同结算工程款，不能成立。 （二）***虽然没有在室外工程施工协议上签名，但从其在涟水县公安局的陈述内容来看，**没有资金投入，亦未参与工程建设，由其承接该工程。***对鸿丰公司提供的室外工程施工协议虽然有异议，但其作为权利人提起诉讼，应当对其主张的结算方式承担举证责任，因其无法提供如何结算的证据，应当承担举证不能的法律后果。在***不能提供证据推翻室外工程施工协议或者证明其与鸿丰公司存在其他约定的情形下，一、二审以该协议作为结算依据，并无不当。对于鸿丰公司不应当支付补差款183360.79元的问题，一审判决已作了充分论述，***亦无新的无理由予以推翻。 （三）承包责任书明确约定“甲方负担甲供材料的原材料检测费用,其他检测费用均由乙方承担”，一审判决据此不予支持***主张的69000元检测费，并无不当。 （四）关于以房抵债的五套房屋问题，因鸿丰公司尚未向***交付及过户，且明确表示不愿意履行，即该五套房屋折抵的1832369元工程款尚未支付，故一、二审未将该五套房屋纳入鸿丰公司已付工程款并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　丁　浩 审判员　　*** 二〇一九年八月九日 书记员　　李　志