连云港市朝阳建设工程有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行、江苏某某实业有限公司等借款合同纠纷执行裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）苏07执异17号

异议人（利害关系人）：连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。

法定代表人：刘尚喜，该公司经理。

委托诉讼代理人：张随来，连云区朝阳法律服务所法律工作者。

申请执行人：上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行，住所地江苏省连云港市海州区。

法定代表人：何健康，该行行长。

委托诉讼代理人：李舒，北京云亭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李元元，北京云亭律师事务所律师。

被执行人：江苏***实业有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。

法定代表人：王东祥，该公司董事长。

被执行人：江苏德威机械设备有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。

法定代表人：王东祥，该公司董事长。

被执行人：王东祥，男，汉族，1969年7月18日生，住江苏省连云港市海州区。

被执行人：**，女，汉族，1969年11月27日生，住江苏省连云港市海州区。

本院在执行上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行（以下简称浦发银行连云港分行）与江苏沃某实业有限公司（以下简称沃某公司）、江苏德威机械设备有限公司（以下简称德威公司）、王东祥、**金融借款合同纠纷一案中，连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）向中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高人民法院）申诉，该院于2019年11月14日作出（2019）最高法执监71号执行裁定，撤销江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）（2018）苏某20号执行裁定；撤销本院（2017）苏07执异39号执行裁定，由本院重新审查。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

经审查查明，江苏省连云港市公证处作出（）连港证经内字第号公证书和（）连港证执字第号执行证书。执行证书确认：1、被执行人尚欠贷款本金4000万元；2、截止2015年1月31日利息、罚息及复利合计1239643.35元；3、律师费、公正费合计320000元；4、2015年1月31日之后的利息、罚息及复利按照合同约定的标准执行。

根据浦发银行连云港分行的申请，本院于2015年3月12日立案执行，案号分别为()连执字第号。截至2015年12月10日，沃某公司、德威公司、王东祥、**尚欠浦发银行连云港分行贷款本息合计4200余万元（2013年4月10日，浦发银行连云港分行与沃某公司签订最高额抵押合同，沃某公司将其位于连云港经济技术开发区××66666.9平方米土地及地上建筑物抵押给浦发银行连云港分行）。

执行过程中，本院于2015年4月29日委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对沃某公司所有的位于连云港经济技术开发区××号工业房地产（土地使用权66666.9平方米，建筑面积32335.31平方米）市场价值进行评估。该公司于2015年5月25日作出苏国衡（）连房估字第号房地产估价报告，评估总价值为人民币6410万元（建筑物4140万元，土地1953万元，附属物317万元）。2015年6月10日，本院裁定对上述房地产予以拍卖，经三次拍卖均因无人报名流拍，第三次拍卖保留价为4102万元。2015年12月10日，本院对上述房地产予以变卖，竞买人江苏新海连发展集团有限公司以4102万元购买上述资产。

朝阳公司提出异议称，2011年1月25日，其与沃某公司订立建设工程施工合同，约定将沃某公司1-6号生产厂房桩基、承台以上土建及水电安装承包给其施工。工程结束后，朝阳公司多次以口头或书面形式要求沃某公司尽快还款并主张行使优先受偿权。连云港仲裁委员会的调解书中，确认了朝阳公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。请求撤销（）连执字第号执行裁定书，依法裁决其可以参与分配并依法享有优先受偿权。

浦发银行连云港分行辩称，朝阳公司没有在法律规定的期限内按照法律规定的方式行使优先受偿权，已经超过了法定期限，请求依法处理。

另查明，承包人朝阳公司与发包人沃某公司于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》中第一部分“协议书”第一条工程名称：沃某公司生产厂房1、2、3、4、5、6号，工程地点：连云港大浦工业区。第三条合同工期，开工日期：2011年1月28日（以实际开工报告为准），竣工日期：2011年8月28日。第三部分“专用条款”26条“工程款支付”载明，甲方沃某公司需在工程竣工后四个月内向乙方朝阳公司支付总价60%，竣工后七个月内向朝阳公司支付总价20%，竣工后十个月内向朝阳公司支付总价15%，余款两年内付清。37条“争议”载明，本合同履行过程中发生争议，（2）双方同意由连云港仲裁委员会仲裁，当事人双方不在本合同约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向有管辖权的人民法院起诉。41条“担保”载明，德威公司所有资产作为本项目工程款违约的抵押。甲方工程款未给付乙方之前，甲方将用在连云港大浦工业园区大浦路78号所建的生产厂房1、2、3、4、5、6号及土地作为本项目工程款违约的抵押担保。2011年8月23日，上述厂房经双方验收后竣工。因沃某公司未按合同约定按期支付工程款，朝阳公司多次以口头或书面形式向沃某公司索要工程款。

本院对申请执行人浦发银行连云港分行与被执行人德威公司、沃某公司、王东祥、**金融借款合同纠纷于2015年3月12日立案执行后，朝阳公司向连云港仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为沃某公司、德威公司给付工程款1000万元、违约金10万元。连云港仲裁委员会于2015年4月28日立案受理。后朝阳公司变更仲裁请求为给付工程款17079960.5元、违约金480万元，裁决朝阳公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2015年8月10日，朝阳公司与沃某公司、德威公司达成和解协议，其中协议第五条内容为：涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃某公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。连云港仲裁委员会依据该和解协议于2015年8月17日作出（2015）连仲字第0340号调解书，确认：一、沃某公司、德威公司欠朝阳公司工程款17079960.5元、违约金400000元，合计17479960.5元。二、沃某公司、德威公司于本调解书签订之日三日内给付朝阳公司工程款500000元，自2015年9月起，每月15日前支付500000元，直至付清全部款项为止······五、涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃某公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。朝阳工程于2015年10月20日依据该调解书向本院提出申请，主张其在本案执行中参与分配并依法享有优先受偿权。

本院于2015年11月23日作出（）连执字第号执行裁定书认为，本案被执行人沃某公司、德威公司系企业法人，不符合使用参与分配的主体条件。故朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张缺乏法律依据，本院不予支持，裁定驳回朝阳公司关于参与分配并行使优先受偿权的申请，告知不服该裁定，可以自裁定送达之日起十日内向本院提出书面异议。之后，朝阳公司提出异议，本院于2016年3月21日作出（2015）连执异字第00053号执行裁定，认为建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在承建工程竣工且沃某公司未按合同约定支付价款的情况下，朝阳工程在竣工后六个月内既未与沃某公司协议将该工程折价也未申请人民法院将该工程拍卖并就拍卖价款优先受偿，属于怠于行使法定优先权，已经超过法定期限。因涉案房产的所有权人为沃某公司，不符合使用参与分配的主体条件，故朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张缺乏法律依据。朝阳公司要求裁定其享有优先受偿权的异议申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定驳回朝阳公司关于参与分配并行使优先受偿权的申请。告知如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起案外人执行异议之诉，请求判决准予执行沃某公司、德威公司的拍卖款项，朝阳公司参与分配、享有优先受偿权。

朝阳公司在向本院提起执行异议之诉后，向江苏高院申请执行监督。2016年12月2日，本院作出（2016）苏07民初85号民事裁定，准许朝阳公司撤回案外人执行异议之诉的起诉。

2017年11月16日，江苏高院作出（2016）苏执监483号裁定，认为朝阳公司主张其对涉案工程价款享有优先受偿权并请求参与分配的异议申请，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人对执行标的享有能阻却执行的实体权利的异议，而是执行异议，应适用民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查处理。因此，裁定撤销本院（2015）连执异字第00053号执行裁定，由本院重新审查。

本院于2017年12月4日立案重新审查，案号为（2017）苏07执异39号，该裁定：驳回朝阳公司的异议请求。朝阳公司对该裁定不服，向江苏高院提出复议。江苏高院于2018年4月12日作出（2018）苏某20号裁定，该裁定查明，朝阳公司主张案涉工程竣工验收时间为2011年8月23日，其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知行使向沃某公司主张建设工程价款优先受偿权。朝阳公司向江苏高院提交两份该公司向沃某公司发出的通知复印件。朝阳公司称在仲裁程序中曾提交原件，后原件丢失。其中2012年1月6日《行使优先权通知》载明：我公司承建贵公司#-#厂房新建工程，已于2011年8月23日竣工验收并交付使用。根据合同约定，贵公司应于工程竣工4个月内支付总价60%，7个月内支付总价的20%，10个月内支付总价的15%，余款两年内付清。贵公司至今未付工程款，因本工程系我公司全垫资施工工程，根据司法解释的规定，我公司对所建工程享有优先受偿权，现通知贵公司请予确认并请及时支付工程款。2013年12月20日《再行行使优先权通知》载明的主要内容为：按合同约定应支付给我公司2850万元，现贵公司只支付1496万元工程款，我公司已于2012年1月6日通知贵公司行使工程款优先受偿权及按合同支付工程款，但是贵公司一直没有付款给我公司，现我公司再次通知贵公司对我公司所承建工程享有工程款优先受偿权及按合同约定支付工程款。浦发银行连云港分行对上述证据的真实性不予认可。2015年3月19日，本院作出（2015）连执字第00076、77、78、79号执行裁定，查封了沃某公司位于连云港××××号土地使用权及地面建筑物。2015年4月28日，连云港仲裁委员会对朝阳公司申请仲裁一案立案处理。连云港仲裁委员会开庭时对朝阳公司主张建设工程价款优先受偿权的相关事实并未审理认定。该院认为：一、关于朝阳公司主张对案涉建设工程价款优先受偿，本院是否应于审查问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式包括直接向法院申请对该工程享有建设工程价款优先受偿权为由向本院申请参与分配，符合法定行使建设工程价款优先受偿权的方式，本院应对朝阳公司是否系案涉厂房的建筑承包人、是否在法定期限内行使优先受偿权等相关问题依法进行审查，并认定其能否对案涉工程变价款优先受偿。本院对上述有关问题未进行审查，直接以被执行人沃某公司不适用参与分配程序为由驳回朝阳公司的异议请求，违反上述法律规定。

二、关于朝阳公司是否已在法定期限内依法行使案涉工程价款优先受偿权问题。朝阳公司主张案涉工程竣工验收时间为2011年8月23日，其分别于2012年1月6日、2013年12月24日以书面通知形式向沃某公司主张建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，法定的行使优先权方式包括承包人与发包人协议将工程折价，也可以向法院申请对该工程拍卖价款优先受偿。司法实践中，也认可承包人提起诉讼申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权。即使上述通知真实，该通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权的依据。2015年8月17日，连云港仲裁委员会作出（2015）连仲字第0340号调解书主文第五条确认，案涉工程竣工后，朝阳公司即向沃某公司、德威公司主张优先受偿权，因此朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿权的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定承包人行使建设工程价款优先受偿权，应在法定期限六个月内行使，否则对其优先受偿的主张不予支持，朝阳公司通过申请仲裁请求确认其对案涉工程价款享有优先受偿权时，已远超过法定行使建设工程价款优先受偿权的期限六个月，且朝阳公司在本院查封案涉工程之后通过仲裁调解书的形式确认其享有优先权，而连云港仲裁委员会对朝阳公司是否依法行使优先受偿权的相关事实并未审理认定，故该仲裁调解书亦不能作为其已依法行使建设工程价款优先受偿权的依据。遂驳回朝阳公司的复议申请，维持本院（2017）苏07执异39号执行裁定。

朝阳公司对上述裁定不服，向最高人民法院申诉，要求撤销本院（2017）苏07执异39号执行裁定书、江苏高院（2018）苏某20号执行裁定书；确认其有权就拍卖、变卖承建工程享有优先受偿权。2019年11月14日，最高人民法院作出（2019）最高法执监71号执行裁定，撤销（2018）苏某20号、（2017）苏07执异39号执行裁定，本案由本院重新审查。

关于2012年1月6日和2013年12月20日两份通知书的真实性问题。浦发银行连云港分行发表书面质证意见称：首先，该两份文件均为复印件，且无法与原件核对一致，不能单独作为认定案件事实的依据。朝阳公司提供的《行使优先受偿权通知书》《再次行使优先受偿权通知书》仅为复印件，且无法提供原件与其核对一致。虽然《行使优先受偿权通知书》加盖由连云港仲裁委员会公章和“本件与原件核对无误”的印文，但无法证明“本件与原件核对无误”的印文是否为连云港仲裁委员会加盖。即便以上印文为连云港仲裁委员会加盖，也仅证明仲裁申请时存在原件，并不代表该文件当然具有真实性。其次，在申请执行人对以上两份文件真实性提出异议的情形下，不能仅凭朝阳公司和沃某公司陈述，即认可文件的真实性。在此前的异议听证程序中，朝阳公司曾提交了以上两份文件的原件，但申请执行人已经对《行使优先受偿权通知书》《再次行使优先受偿权通知书》的真实性提出过执异，并对两份文件形成的时间提出异议，认为两份文件系同一时间形成，为朝阳公司与被执行人沃某公司串通损害申请执行人利益临时制作的文件。以上两份文件，直接关乎申请执行人实现抵押权的范围，对申请执行人影响甚巨，不能仅因被执行人沃某公司与朝阳公司对此未提异议，即认可上述文件的真实性。再次，朝阳公司称以上两份文件的原件遗失，不符合常理，朝阳公司提供的两份行使优先受偿权的文件如真实存在，对于朝阳公司而言则属利益攸关的关键性证据，理应妥善保管，视若珍宝。但朝阳公司在提出过原件的情况下，竟然称这一关键性的证据遗失，明显不符合常理。事实情况是，2016年10月26日贵院组织听证时，朝阳公司法定代表人称原件在车里，申请执行人提出对以上两份文件的真实性进行鉴定，朝阳公司畏于伪造证据可能招致的法律风险，隐匿原件不予提交。2016年11月29日，江苏高院组织执行监督听证时，称原件早在仲裁结束时就遗失了，连云港仲裁委员会作出的（2015）连仲字第0340号调解书落款时间为2015年8月17日。如该原件果然在仲裁结束时就已遗失，就不可能再次出现在2016年的听证程序上。朝阳公司对于无法提供原件的解释，自相矛盾，无法自圆其说，其目的是为了掩盖以上两份文件系与被执行人沃某公司串通临时制作，用以损害申请执行人利益的事实。

朝阳公司发表质辩意见称，两份通知均系真实存在，之所以丢失是保管不善，并非是担心鉴定问题。

本院对上述证据认证如下：该证据朝阳公司已于（2015）连执异字第00053号异议听证期间当庭提供原件，浦发银行连云港分行也发表了质证意见，此次异议审查期间，朝阳公司再次提交加盖连云港仲裁委员会核对无异章的复印件，浦发银行连云港分行虽称对其真实性不予认可，但是其否定真实性的理由主要是怀疑朝阳公司与沃某公司恶意串通，以及怀疑朝阳公司担心提供原件会导致证据被鉴定为伪造。本院认为，鉴于该证据已曾经向法庭出示过原件，此次提供的复印件也加盖了连云港仲裁委员会的公章，其真实性本院依法予以确认。

本院认为，关于朝阳公司是否就涉案建设工程拍卖价款享有优先受偿权问题，本案的争议核心是朝阳公司于2012年1月6日向沃某公司发出的优先权通知是否符合法定的主张建设工程价款优先受偿权的方式。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外，对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题，上述法律只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。鉴于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定了承包人行使优先受偿权的期限，实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定的保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。本案中朝阳公司在法定六个月期间内向沃某公司发出优先受偿权通知，沃某公司在通知书中表示认可无异议并加盖公章和法定代表人签名确认，据此可以认定朝阳公司已在法定期限内依法行使建设工程价款优先受偿权，朝阳公司要求就涉案建设工程拍卖价款享有优先受偿权的异议主张成立，本院依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（四）项之规定，裁定如下：

连云港市朝阳建设工程有限公司就涉案建设工程拍卖价款享有优先受偿权。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书，并按对方当事人的人数提出副本，向江苏省高级人民法院申请复议。

审判长　　杜兴淼

审判员　　程　艳

审判员　　张淑媛

二〇二〇年六月十七日

书记员　　王诗语

法律条文附录

一、《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议不成立的，裁定驳回异议；

（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；

（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；

（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。

申请复议须知

一、复议申请书原件1份（申请人为个人的，用蓝黑或黑色墨水笔签名并捺印或者盖章；申请人为法人或其他组织的，应加盖印章）；

复议申请书应当载明以下事项：1.当事人的基本情况；2.执行法院名称、异议文书案号、相关执行文书案号；3.复议请求；4.事实及理由；5.送达地址及具体联系方式。

二、复议申请书副本（份数与裁判文书中的当事人人数相等）；

三、复议申请人的身份证明1份（复议申请人为个人的应提交身份证复印件；为法人或其他组织的，应提交营业执照、组织机构代码证、法定代表人或主要负责人身份证明）；

四、相关证据清单及材料；

五、法律文书送达地址确认书和联系方式。

上述材料请于法定期限内寄交：连云港市中级人民法院执行裁判庭。

特此告知。