某某、连云港市朝阳建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1740号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月17日生，汉族，住连云港市开发区。 被上诉人（原审被告）：连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳镇向阳大街东侧213号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**让，男，1963年12月12日生，汉族，住江苏省东海县。 上诉人***因与被上诉人连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、**让建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2022）苏0706民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼及保全费用。事实与理由：一审认定事实错误。1.涉案工程于2012年就已经竣工验收合格并投入使用，至此已过十年之久，但涉案工程的开发商中油某公司以及工程承包方即朝阳公司均称涉案工程未进行结算，明显与事实常理不符，而且朝阳公司在该十年间也从未向开发商中油某公司主张过工程款，这中间是否存在着工程款已经实际支付给朝阳公司的可能性？退一步来讲，即使工程款尚未支付，那么朝阳公司也存在故意怠于向中油某公司主张工程款损害他人合法权益。2.涉案工程已于2012年竣工验收合格，按照建筑行业规则，建设工程经竣工验收合格后，上诉人在一审中提交的关于涉案工程一号楼水电项目的《单位工程报价汇总表》已经载明了工程相关价款，虽然该汇总表并未加盖公章，却已经能够证明涉案工程必定已经过相关的审计，但中油某公司向一审法院称没有相应的审计材料，实属虚假陈述，一审法院据此虚假陈述认定开发商与承包方没有进行结算，认定上诉人没有证据证明涉案工程款数额，属于事实认定错误。 被上诉人朝阳公司二审辩称:**让挂靠我公司承接中油某置业有限公司建设的该项目一、二号楼，**让将其中一号楼的水电工程以包工包料形式给上诉人施工，我公司对此并不知情。该工程于2009年12月22日开工，2011年5月5日竣工，涉案开发商实际控制人为***，根据工商登记网上信息查询，***股份于2023年4月7日变更到灌南县城兴资产管理有限公司名下，涉案工程因为***刑事案件一直没有进行最终结算，时至今日也没有进行结算。我公司与**让工程款总额以及我公司与中油某公司工程款总额分摊款项数额等等都没有确定，因此中油某公司没有向我公司支付工程款，我公司也没有向**让支付工程余款，因为工程款数额无法确定，上诉人的起诉尚不具备结算条件，一审判决是有事实依据的。**让挂靠我公司施工，以其个人名义将一号楼水电包给上诉人施工，我公司不应当承担任何责任。 被上诉人**让二审辩称：同意朝阳公司的意见。当时是***让我把一号楼的水电工程给上诉人干的，每次我收到工程款以后按照一定比例付给上诉人工程款，到现在也没有进行结算，尾款多少还不能确定。虽然上诉人的款项从我账上出，但是我也没有和上诉人谈收多少管理费，永隆事务所进行的审计由几个项目经理签字，但是没有开发商签字、**，也就没有用。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令朝阳公司、**让连带支付剩余工程款404339.38元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 朝阳公司（承包人）与江苏省中油某置业有限公司（发包人、以下简称中油某公司）签订《建设工程施工合同》，约定中油某公司将某▪皇冠花园1#、2#、5#-7#楼的土建（含桩）、水电安装等发包给朝阳公司施工，开工日期为2009年12月22日，竣工日期为2011年5月5日。 2010年1月16日，朝阳公司（甲方）与**让（乙方）签订《建筑工程内部承包协议书》，约定甲方将某▪皇冠花园小区1#、2#楼工程的土建、水电安装承包给**让施工，包工包料。 后**让与***达成口头协议，**让将某▪皇冠花园小区1#楼水电安装工程分包给***告施工，包工包料，双方未约定工程单价或总价，双方均认可待竣工验收合格后，以开发商与朝阳公司之间的审计价格为基础，扣减相关费用后将款项支付给**让，但对于扣减费用标准双方存在分歧。2012年9月25日，**皇冠花园小区1#楼工程竣工验收合格，开发商尚未与朝阳公司进行工程审计。**让共计已向***支付工程款125万元，125万元中包含抵债房屋。 一审诉讼中，***举证《单位工程报价汇总表》一组，欲证明：江苏永隆工程咨询有限公司（案涉工程造价审计单位）出具的**皇冠花园小区1#楼水电工程款共计1815932.38元，扣减已付的125万元工程款，扣减应支付的工程造价10%的管理费，管理费中***已支付2万元，主张尚欠404339.38元。该《单位工程报价汇总表》未加盖相关印章。朝阳公司质证意见为：真实性无法确认，汇总表是报价，不是审定价，工程最终以审定价为准，而非以报价为准。**让质证意见为：未有双方**签字，不能作为定价依据。 ***另举证***、发票、商品销售单等证据，***内容是**让用其在**皇冠花园小区1#楼水电工程款，抵**皇冠花园23-2-2404首付款，该***在在签字栏是空白。 ***向一审法院申请调查令，申请由其向开发商中油某公司调取材料。一审法院依据其申请出具委托调查令，调取**皇冠花园小区1#楼水电安装、水电变更及对讲预埋相关工程的造价审计材料。***未能调取到上述材料，一审法院与中油某公司工作人员沟通，对方称其处未有上述材料。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定。 本案关键点在于确定***施工应得的工程总价款。***与**让口头约定以开发商与朝阳公司之间的审定价为基础进行核算，但开发商与朝阳公司之间尚未审计结算，该基础尚不存在。***举证的《单位工程报价汇总表》并非最终审定材料，且未加盖公章及经各方确认，不能作为定案的依据。***申请向开发商调取相关材料，但并未能调取到。目前***并未有充分证据能够证实其工程款的具体金额，在此基础上，***主***公司、**让连带支付404339.38元的诉求，证据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7365元，诉讼财产保全费2541.7元（***均已预交），由***负担。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审期间，***提供的证据为：1.**皇冠花园小区1号楼水电、水电变更及对讲预埋竣工结算表；2.江苏永隆工程咨询公司出具的书面说明；3.一号楼水电工程造价审定单。以上证据证明：涉案工程一号楼水电、水电变更以及对讲预埋工程已经竣工结算完毕，涉案工程最终价款已经确定。 朝阳公司质证认为，对三份证据真实性无异议，但是不能达到***的证明目的，我方也希望***提供结算数额，中油某公司能够按照这个数额支付工程款，从利益角度我方和上诉人是一致的，整个审计因为***原因中油某公司一直没有认可，中油某公司没有给我方工程款，我方也没办法给**让工程款，***提供的证据没有得到建设单位最终认可，所以最终数额没有确定，***主张的数额也是不确定的数额。 **让同意朝阳公司的质证意见。 本院经审查，***二审所提供的证据并不能证明其所施工的工程款的数额，本院对上述证据的证明目的均不予确认。 关于***提出的上诉理由，经查：**让与***达成口头协议，**让将涉案工程分包给***施工，但是双方并未约定工程单价或总价，***一、二审期间所提供的证据亦不能证明其所施工工程的工程款的具体数额，故其主张工程款的证据不足。故***的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7365元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　张淑媛 审判员　*** 二〇二三年七月十八日 书记员　杨　慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。