江苏东旭建设发展有限公司与淮安金星建筑架业有限公司、江苏金柏年房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏13民终4121号

上诉人（原审被告）:江苏东旭建设发展有限公司，统一社会信用代码91321300770512512G，住所地宿迁市宿豫区商贸城A区114号。

法定代表人：周军。

委托诉讼代理人：程海春，宿豫区大兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：淮安金星建筑架业有限公司，统一社会信用代码913208045546899467，住所地淮安市淮阴区东方家园B-3栋604室。

法定代表人：张云治。

委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏金柏年房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91321300770512512G，住所地宿迁市宿城区幸福路2号。

法定代表人：张显光。

原审被告：江苏德广建筑工程有限公司，统一社会信用代码:91321300770512512G，住所地宿迁市宿城经济开发区西区科兴路东侧古城路南侧（江苏元大建筑科技有限公司院内）。

法定代表人：张显光。

二原审被告共同委托诉讼代理人：李宜超，该公司员工。

上诉人江苏东旭建设发展有限公司（以下简称东旭公司）因与被上诉人淮安金星建筑架业有限公司（以下简称金星公司），原审被告江苏金柏年房地产开发有限责任公司（以下简称金柏年公司）、江苏德广建筑工程有限公司（以下简称德广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东旭公司向本院提出上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回金星公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审查明金星公司承包施工铂金美寓工程中15#、16#、17#楼是事实，而铂金美寓总工程保证金是400万元，按面积分摊金星公司施工的15#、16#、17#楼应该交保证金1415260.2元，金星公司当时只支付70万元保证金，下欠715260.2元；2.王正富于2016年2月4日书写了一张欠据770743.58元（下欠保证金715260.2元+55483.36元利息，利息2015年10月13日-2015年12月31日715260.2元按月息2%计算），与金星公司应付保证金的数额相吻合。3.收取金星公司保证金70万元，又被金星公司领回40万元，其中有10万元就是王正富领取的，金星公司认可此款，也就是说王正富是金星公司的合伙人或者说是委托人之一，金星公司也认可王正富在宿迁铂金美寓工地施工；4.东旭公司在一审时提供了400万元保证金具体退回的时间，为金星公司垫付的715260.2元保证金整整23个月，按月息2%计算利息是329019.7元，东旭公司只欠其30万，利息已经超出。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误错误，请求二审法院依法驳回金星公司一审诉求。

金星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金星公司向一审法院诉求：1、请求东旭公司退还金星公司30万元、支付金星公司垫付的降水电费5万元，合计35万元；2、金柏年公司、德广公司对上述35万元承担连带责任；3、本案诉讼费用由东旭公司、金柏年公司、德广公司承担。

一审法院经审理查明：涉案宿迁市宿城区铂金美寓（耿车安置小区）二期系由金柏年公司开发，并发包给德广公司施工。

2015年10月7日，德广公司（甲方）与东旭公司（乙方）签订《工程内部承包施工合同》，将上述工程包给东旭公司施工，工程内容为“涉案小区8#-17#楼、汽车库工程设计图纸范围内土建及水电安装工程施工及其施工过程中所涉及范畴均包含在内”。合同第五.1条约定“本合同签订后甲方以书面通知乙方7个工作日内，乙方汇入甲方账户400万元人民币作为履约保证金”。2015年10月15日，东旭公司向德广公司转账支付400万元，备注“铂金美寓二期工程保证金”，德广公司向东旭公司开具400万元保证金收据。后德广公司已将400万元保证金退还东旭公司。

2016年1月4日和5日，东旭公司与金星公司签订《协议书》，约定宿迁市宿城区铂金美寓二期工程15#、16#、17#楼由金星公司投入施工，双方权利义务均按德广公司与东旭公司签订的《工程内部承包施工合同》内容执行，后金星公司投入施工。东旭公司分别于2015年11月11日、2015年11月30日向金星公司开具收据两张，收款金额共计70万元，收款事由为铂金美寓二期15#-17#工程保证金。后东旭公司已将40万元保证金退还金星公司。

一审法院另查明：2016年2月28日，案外人周胜利、谢新春等签订《协议书》，内容为“因降水工序不在铂金美寓15#、16#、17#施工范围内，现存在降水使用15#楼以及配电箱，经与东旭建设发展有限公司协调：1、本工程团队只负责15#16#楼的用电费用…2、本项目部于2015年12月9日至2016年2月28日施工所用…共计度数87680度，以上度数含降水用电在内，降水用电起始日期为2015年12月1日起至2016年1月底截止…本项目部以上用电量，以正式开工2个月由东旭建设发展有限公司考核，施工部用电从以上度数扣除，剩余用电费用由东旭建设发展有限公司承担…”

2016年3月1日，宿迁供电公司开具金额为60161.32元的电费发票，地址为科兴路东侧铂金美寓北侧耿车安置小区，并注明该发票载明的费用由张云刚支付。

一审法院归纳争议焦点为：第一，东旭公司是否应当返还金星公司保证金30万元；第二，东旭公司是否应当承担金星公司主张的降水电费5万元；第三，金柏年公司、德广公司是否应当承担责任。

关于争议焦点一，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金星公司与东旭公司均认可金星公司向东旭公司缴纳了70万元涉案工程保证金，且东旭公司已返还金星公司40万元，予以认定。对于东旭公司辩称金星公司应向其缴纳1415260.22元工程保证金，但金星公司只交了70万元，剩余715260.22元系其为金星公司垫付，并按月息2分向金星公司收取垫付保证金的利息，对该辩解不予采信，理由如下：1.金星公司与东旭公司签订的《协议书》中并未明确载明金星公司需缴纳的保证金数额，东旭公司陈述应按金星公司施工的15#、16#、17#楼面积占全部工程面积的比例折算应缴纳的保证金数额，并自行制作了《铂金美寓工程单体建筑面积》表予以证明，但该证据不足以证明东旭公司的主张，且金星公司亦不予认可；2.对于案外人王正富的身份，东旭公司主张其系金星公司的合伙人之一，但未提供工商登记信息、合伙协议等予以证明，王正富亦未出庭作证，证人潘某,4、徐某,4的证言亦不能证明王正富系金星公司的合伙人，落款为王正富的相关条据金星公司对笔迹的真实性有异议，且不足以单独证明东旭公司的主张。故，王正富的行为不能代表金星公司；3.东旭公司陈述为金星公司垫付保证金并按月息2分收取利息，但未提供任何书面证据予以佐证，证人潘某,4对于金星公司与东旭公司之间工程保证金实际如何缴纳以及后续事宜并不知情，王正富出具的条据亦不足以证明东旭公司的主张，且金星公司不予认可，故不予采信；4.东旭公司陈述其为金星公司垫付了715260.22元保证金，但其在金星公司未偿还该715260.22元的情况下，又直接返还金星公司40万元保证金，不予冲抵欠款，不符常理。综上东旭公司应返还金星公司剩余保证金30万元。

关于争议焦点二，一审法院认为，金星公司主张的系降水电费，根据《协议书》约定，相关降水电费应由东旭公司承担。金星公司为证明其主张提供了金额为60161.32元的电费发票，但其中既包含降水电费又包含施工电费，无法区分降水电费的具体数额，且东旭公司不予认可，故不予支持。

关于争议焦点三，一审法院认为，本案中金星公司主张的系工程履约保证金，不属于工程款，且缴纳主体为东旭公司，金星公司主张金柏年公司、德广公司承担连带责任没有依据，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏东旭建设发展有限公司于判决生效后十日内返还淮安金星建筑架业有限公司保证金30万元；二、驳回淮安金星建筑架业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由淮安金星建筑架业有限公司承担1092元，由江苏东旭建设发展有限公司承担5458元（同上述款项一并给付）。

东旭公司对一审法院查明的事实没有异议，但是认为一审法院遗漏王正富于2016年2月16日从东旭公司处领取涉案工地保证金10万元及2016年1月4日王正富写的欠保证金715260.2元事实。金星公司、金柏年公司、德广公司对一审法院查明事实均无异议。双方当事人对一审法院均无异议，本院予以确认。

二审中东旭公司申请证人张某,4出庭作证，张某,4主要陈述内容为：我是东旭公司会计，王正富是金星公司的人，每次来我公司办事都是王正富、张云治和张云刚一起来的。王正富和我公司办过结算手续，但没有用自己名义办过手续。

东旭公司质证意见：证人证言可以真实反映王正富系金星公司合伙人之一，涉案保证金的欠据及结算的利息是金星公司当时认可的事实，推举王正富办理相关手续。

金星公司质证意见：证人在一审庭审已经出过庭，证言不算新证据，且不具备证据的三性，且证人是东旭公司的会计，和东旭公司有直接利害关系，不能做出客观公正的陈述，故对证人证言不认可。

金柏年公司、德广公司未发表质证意见。

本院认证意见：证人张某,4系东旭公司会计，其与东旭公司有一定的利害关系，故对其证人证言不予采信。

本案的争议焦点为：东旭公司主张应以金星公司欠缴保证金715260.2元的利息冲抵东旭公司欠付的30万保证金有无事实和法律依据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，东旭公司主张其公司欠付金星公司的30万元保证金应以金星公司欠缴保证金715260.2元的利息予以冲抵，并列举了案外人王正富出具的领取10万元保证金及欠715260.2元保证金的两份单据加以佐证。本院认为，首先对王正富的身份问题，东旭公司主张王正富是金星公司的合伙人，王正富出具的两份涉案单据，一份是收到东旭公司退还的保证金10万，一份是欠东旭公司保证金770743.58（含利息55483.36元），该两份单据均是载明收到及欠付数额，并未载明是金星公司与东旭公司之间往来，也仅是注明经手人是王正富，且金星公司对由王正富代为收取10万保证金也作出相应解释，综上该两份单据不足以证实王正富就是金星公司合伙人身份。其次，东旭公司主张其帮金星公司垫付的保证金均是按月息20%收取，但其未能就此举证予以证实，其仅就金星公司应当承担的保证金数额自行制作单据加以证明，但金星公司不予认可，其双方也未就金星公司应当负担的保证金数额有明确的合同约定。最后，王正富于2016年1月4日出具欠条欠保证金715260.2元，在该日期之后王正富又于2016年2月16日从东旭公司处领取涉案保证金10万元及东旭公司又将涉案的40万元保证金退还给金星公司，如果东旭公司主张成立的话，东旭公司对金星公司出具欠条之后，两次返还涉案工程保证金应当先予以抵扣，而东旭公司并未抵扣该做法与常理不符，也未能给予合理的解释，故对东旭公司该主张不予支持。

综上所述，东旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费6550元，由上诉人江苏东旭建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　陈泽环

审判员　　朱　海

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　陈　莹