***、连云港市振东建设工程有限公司因申请财产保全损害责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏民申9111号

再审申请人***因与被申请人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民终3844号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1.振东公司申请保全***100万元工程款具有主观恶意，属于错误申请保全，应当承担赔偿责任。二审法院判决振东公司支付***工程款2094199.33元，振东公司为了不让***领取全部标的款，恶意申请保全其中的100万元，明显是报复***对其提起的工程款诉讼，属于恶意诉讼。本案一审法院判决认定振东公司存在主观故意或重大过失正确，二审改判缺乏依据。本案中，振东公司诉讼请求未被生效判决支持是认定申请保全错误的重要考量因素，而不能仅从财产保全申请人主观心理状态作为判断依据。二审判决将证明振东公司主观过错的举证证明责任分配给***错误。2.二审合议庭成员应当回避但未回避。本案与振东公司诉***因申请诉前财产保全损害责任纠纷案当事人相同、案由相同，属于关联案件。在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。***及其代理人在二审中没有注意到本案合议庭成员与前述案件合议庭成员相同，因此没有当庭申请回避。综上，请求依法再审，撤销二审判决，维持一审判决。 振东公司提交意见称，***以振东公司要求***赔偿损失的诉讼请求未获支持为由，推定振东公司存在主观侵权故意缺乏法律依据，且与***在（2019）苏07民终490号案件中的观点相悖。事实上，***确存在错误保全行为，振东公司有理由对其提出侵权赔偿之诉，且为防止其财产不能履行判决义务，有权利对209万元应付工程款中的100万元款项采取保全措施。综上，请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，首先，关于振东公司申请保全***100万元工程款是否属于保全错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请财产保全是当事人为保障胜诉权利得以执行的重要举措，是一项重要的诉讼权利和诉讼制度。“申请有错误”不能仅以人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、原告诉请未获支持作为判断标准，否则将限制财产保全制度功能的发挥。申请保全人承担侵权责任的构成要件应当包括：申请保全行为错误、保全错误造成被申请保全人损失、保全错误行为与被申请保全人损失存在因果关系、申请保全人存在主观过错，其中申请保全人的主观过错包括故意和重大过失，对申请保全人不应科以过于严苛的注意和审查义务。就本案而言，***在另案中对振东公司价值585万余元的的财产进行了保全，另案终审判决振东公司支付***工程款209万余元，仅从判决数额与***申请保全数额看，二者存在较大差距，振东公司有理由认为***存在保全错误的可能，其据此提起本案保全错误赔偿损失的诉讼，并对***的财产进行保全，并不存在故意或重大过失，不应认定为错误保全行为。虽然经过审理，二审法院最终认定***申请保全亦不存在主观过错，驳回了振东公司要求***赔偿错误保全行为造成损失的诉讼请求，但不能仅据此认定振东公司存在错误保全行为。因此，对***主张振东公司存在恶意保全、错误保全行为应当承担赔偿责任的再审申请主张，本院不予支持。 其次，关于本案二审合议庭成员是否应当回避的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本案与振东公司诉***因申请诉前财产保全损害责任纠纷案件，原被告身份不同、起诉所依据的事实和理由不同，案件虽然有关联，但并非同一案件，不属于司法解释规定主动回避的情形。同时，二审合议庭成员亦不存在其他应当回避的情形，因此，***申请再审主张二审合议庭成员存在应当回避的情形，依据不足，本院不予支持。 综上，***的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　高　洪 审判员　杨　雷 审判员　闫　朋

书记员　白金凤