连云港市振东建设工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省连云港市海州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0706民初7062号

原告（反诉被告）：连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。

法定代表人：马原野，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐洪伟、刘星、江苏尚扬律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1981年12月16日出生，汉族，住连云港市东海县。

委托诉讼代理人：成钇桦，江苏中瀛律师事务所律师。

第三人：徐育仓，男，1960年2月3日出生，汉族，住连云港市海州区。

原告（反诉被告）连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东工程公司）与被告（反诉原告）***、第三人徐育仓建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振东工程公司的委托诉讼代理人徐洪伟、刘星、被告***及其委托诉讼代理人成钇桦、第三人徐育仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告振东工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超领的工程款188638.239元（工程总价款652220.73元-第三人工程款330738元=321482.73元，321482.73元*70%=225037.911元-罚款6万元-补偿款43676.15元=121361.761元，31万元-121361.761元=188638.239元），并自起诉之日起计付利息（按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率的1.5倍计算）至实际给付之日；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年10月20日，原、被告签订《钢筋工程内部承包协议书》，将连云港市海州培智学校建设工程综合楼、教学楼、传达室的钢筋工程以包清工形式分包给***作业班组施工，就承包范围、承包价款、付款方式、工期等进行了约定，其中特别约定内部承包班组不得将工程转包、分包、肢解等，一经发现，将立即终止协议并追究其责任，结算时按照己完工程量的70%进行结算，并将承包班组清除出场，且自愿承受公司三万元的经济处罚。还约定不得上访闹事等事项和处罚方式。但被告在承包协议书签订后不久，即将工程以肢解方式转包给第三人徐育仓等人施工，且将收到原告给付的绝大部分工程款私自扣留，致第三人徐育仓等人多次前往机关部门和原告公司索要款项，被告本人也多次参与或指使其他施工人员到机关部门信访、闹事。为确保工程顺利进行，原告不得已给付被告方工程款总计57万元，其中第三人徐育仓施工了教学楼全部和综合楼部分工程，徐育仓同意按与***口头约定价款和原告结算工程价款，徐育仓计领取260000元(其中被告***给付60000元，原告给付200000元），被告及其安排的施工人员仅完成传达室及综合楼部分工程，按合同约定计算，被告应得工程款121361.761元，但被告已领取工程款31万元，超额领取188638.239元。原告认为，被告***违反合同约定，将工程肢解分包干扰正常施工秩序，致出现信访、闹事、工伤等现象，属于第三人施工的工程量及价款其无权主张，属于被告施工的工程量及价款应依约定价款的70%计价并扣减相应经济处罚（暂主张6万元）以及工人的医疗费及补偿等（43676.15元）。被告己完工程量及价款经计算为321482.73元，扣除相应款项后余额为121361.761元(以最终对账、审计或鉴定为准），被告己领取310000元，超领188638.239元，应依法予以返还给原告。在本案诉讼过程中，第三人徐育仓又从原告处领取了2万元。

被告***辩称，原告诉求中的计算工程款数额不正确，双方所签订的承包合同是根据合同相对性是原告与被告之间的权利义务关系，但根据最高院相关解释，应当认定为无效合同，鉴于被告已经完成该工程，根据最高院审理建设工程类无效合同的法律规定应当按照实际工程人的施工量进行工程款计算，请求法庭予以支持；在第三人施工过程中，原告就知道第三人的存在，并没有加以制止，可以视为原告默认第三人，因此原告所称的被告违约不应当予以支持。

第三人徐育仓陈述，涉及到我的工程款我还是从原告处结算。

反诉原告***诉称：1.请求反诉被告支付工程款146976.81元（工程总价款716976.81-37万元-20万元），2.反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2018年10月20日，反诉原告与反诉被告签订《钢筋工程内部承包协议书》,2020年1月18日，双方进行结算，工程总价款为746190.15元，反诉被告至今尚有146976.81元工程款未支付。为维护反诉原告合法权益，特诉至法院，请求依法支持反诉原告诉求。

反诉被告振东工程公司辩称，工程总价款为652220.73元，其中被反诉原告违反合同约定分包给第三人的工程量及价款为330738元（由反诉被告与第三人据实结算），则反诉原告剩余工程量及价款为321482.73元，反诉原告因为违反合同约定，将工程分包给第三人施工，故按照合同约定就其施工部分只能给付70%的价款即225037.91元，反诉原告因为违反约定进行分包并多次发生工人闹事，按照约定分包及发生工人闹事每次均应扣款3万元，现酌定扣6万元，又因为反诉原告违反分包过程中发生对第三人的医疗及补偿费用43676.15元，则反诉原告应得的工程款为121361.76元，反诉原告实际从反诉被告处收到的价款为37万元，扣除给付第三人的6万元后，反诉原告收到工程款31万元，反诉原告超领188638.239元，应返还反诉被告，故反诉原告的反诉请求不成立，驳回其反诉请求。作为反诉原告其和反诉被告签订的承包合同，即使作为无效合同处理，但合同约定的结算方式违约责任不违反法律的规定，应当按照约定将反诉原告应得的工程价款下浮，并扣除其因违约而应承担的责任部分，第三人从反诉原告处分包绝大部分工程量，第三人和反诉原告约定的工程价款是清楚的，第三人也按照其与反诉原告的约定，直接在反诉被告处进行结算，故第三人的工程量应当从反诉原告的工程量中予以扣除，反诉原告应当就扣除第三人工程量之后的部分才有权利与反诉被告进行结算，且结算后的金额要按照承包协议书的约定进行下浮和扣减相应的处罚价款。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了内部承包协议书、工程结算书等本院依法组织当事人进行质证。

本院经审理认定事实如下：2018年10月20日，原告与被告签订了一份《钢筋工程内部承包协议书》，原告将其承包的连云港市海州培智学校的综合楼、教学楼、传达室钢筋工程(分项工程)以独立核算、自负盈亏的形式内部承包给***作业班组(以下简称乙方)。该协议约定：一、承包方式：包清工(自带小型机具)。二、承包范围:1、图纸及变更内的全部钢筋工程的制作和安装，钢筋材料的清理等创建文明现场相关工作，本工种施工人员安全工作等。三、承包价款：正负0以上按39元/平方米，正负0以下按630元/t(不含发票)计算，此单价为包干价，不随市场价格变动而调整。注：该单价包括扎丝及小型工具等。四、付款方式:2019年春节前付已完工程量的50%，竣工验收合格后付至已完工程量的80%，余款竣工验收合格1年内付清全部工程款(每次支款需分管的施工队长、质检员等现场管理人员签字认可外，每次付款前需要承包人提供相应的工资表，按时发放)。五、工程量计算方式：以实际国家规定建筑面积为准(注：按照图纸标注面积计算)。…….十一：其他方面：……。5、内部承包班组不得将工程转包、分包、肢解等，一经发现，将立即终止协议并追究其责任，结算时按照已完工程量的70%进行结算，并将承包班主清除出场，且自愿承受公司三万元的经济罚款。6、本合同单价内包含一切补助及劳务人员的社会保险。7、如乙方未能按合同约定完成全部工作内容，甲方有权更换施工队伍，并以已完工作量的70%与乙方结算。8、施工过程中，如乙方不能按照甲方进度要求完成工作，甲方有权自行找队伍施工，相关的费用从乙方工程款中扣除。9、如果发现工人去建设局、劳动局、信访局等政府部门上访，或有工人到企业要钱闹事，每次给予三万元处罚，并从工程款结算中扣除，同时根据项目部有权决定是否将承包班主清除出场。10、如承包班主不服从现场项目部管理，或未按照项目部工期要求增加人手以保证工期的，影响工程整体工期的，或工程产生质量问题，警次三次后仍然拒不整改，处罚三至五万元罚金，同时公司有权责令其清除出场，由此引起的经济责任和法律责任由承包班主自愿承担。

上述协议书签订后，被告在履行上述协议中，将综合楼部分地下室和综合楼部分地上钢筋绑扎工程分包给第三人徐育仓施工，约定地下室为480元/吨，地上为19元/平方米，第三人依约定进行了施工，第三人收到被告支付的6万元后，因未收到剩余工程款，故向清欠办与信访局上访，2020年1月24日，原告为解决信访事件先向第三人支付工程款15万元，2020年9月30日，原告又向第三人支付工程款5万元，后原告又向第三人支付2万元。自2019年9月11日至2020年9月30日，原告分四次向被告支付工程款37万元。

2020年1月18日，原告的现场工作人员魏光义、祝江出具一份结算单，载明：钢筋工综合楼平方面积：一层1091；二层1052；三层899.2；四、五层：897.5*2=1795；六层654.6；隔热层平顶阁楼46.04*2=92.08，合计5583.88（平方米）。教学楼：一层1440.5；二层三层1433.5*2=2867；四层1336,合计5643.5+门卫86.7=5730.2元。综合楼基础钢筋重量44.166吨；教学楼地下室钢筋重量391.367吨；门卫2.13吨。原告自认祝江系现场负责人、魏关义是技术人员。

另查明，***非原告单位工作人员。2019年9月3日，原告以培智学校项目部的名义与第三人徐育仓达成如下协议：1.培智学校项目部一次性补偿徐育仓医药费、误工费、营养费等所有费用共计叁万元(不包含培智学校项目部已经交纳给医院的医药费壹万叁仟多元)。该费用中秋节前打入徐育仓银行卡。2.培智学校工地钢筋加工及绑扎按项目部工期执行，不得影响工程进度。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，振东工程公司与***签订了一份《钢筋工程内部承包协议书》，振东工程公司将其承包的连云港市海州培智学校建设工程中的综合楼、教学楼、传达室的钢筋工程以包清工形式分包给***施工，属于违法分包，故双方签订的《钢筋工程内部承包协议书》为无效合同。2020年1月18日，***与振东工程公司的现场负责人祝江对工程量进行了结算。地上钢筋施工面积（综合楼、教学楼、门卫）为11314.08平方米，地下钢筋量为437.663吨。根据双方的约定，***施工的钢筋工程款为：716976.81元（11314.08平方米*39元/平方米+437.663吨*630元/吨），扣除振东工程公司已经支付给***及第三人的款项59万元，振东工程公司还应支付给***工程款126976.81元，对于反诉原告***要求反诉被告振东工程公司给付剩余工程款146976.81的诉求，对超出上述款项的部分，本院不予支持。对于振东工程公司主张由其与第三人按照***与第三人口头约定的价款结算第三人的工程款，无事实与法律依据，本院不予支持；对于振东公司主张的涉案的工程量，振东公司的现场负责人已出具给***工程量清单，故对其在本案中申请鉴定涉案工程量，本院不予准许。对于振东工程公司要求按约定价款的70%计价并应扣减相应经济处罚6万元的诉求，涉案合同为无效合同，故该合同约定的违约条款为无效条款，且该条款不能视为结算条款，故振东工程公司的该项诉求，本院不予支持。对于振东工程公司要求扣除支付第三人徐育仓的医疗费及补偿款等43676.15元的诉求，该款项与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，振东工程公司可以另案主张。对于第三人的工程款，如双方尚未结算完毕，第三人可另案向***主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、反诉被告连云港市振东建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付反诉原告***工程款126976.81元；

二、驳回原告连云港市振东建设工程有限公司的诉讼请求；

三、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。

如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4073元，由原告连云港市振东建设工程有限公司负担；反诉案件受理费1620元，由反诉原告***负担221元、由反诉被告连云港市振东建设工程有限公司负担1399元（反诉原告***已预交，反诉被告连云港市振东建设工程有限公司于给付上述款项时一并给付反诉原告）。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。

审　判　长　　李秀芬

人民陪审员　　陈淑江

人民陪审员　　朱国跃

二〇二一年七月十二日

书　记　员　　窦敏华

法律条文和上诉须知

一、法律条文

（一）《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知，协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

（三）《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、上诉须知

根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。

三、海州区人民法院执行账号

开户名称：连云港市海州区人民法院

账号：3205××××6999-68561

开户行：连云港建行海宁西路分理处