灌云县实验中学、连云港市振东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终1227号

上诉人（原审被告）：灌云县实验中学，住所地灌云县伊山镇人民东路305号。

法定代表人：嵇寒冰,校长。

委托诉讼代理人:朱标。

委托诉讼代理人:唐守武,江苏震云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。

法定代表人：王佐凡，执行董事。

委托诉讼代理人:张翔，该公司副总。

上诉人灌云县实验中学因与被上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

灌云县实验中学不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判减少给付款项126552.91元。其主要理由是：1.关于二次搬运费用，仅瓷砖一项发生，其他材料均未发生，一审法院判令上诉人承担32352.27元搬运费存在错误；2.所有外墙涂料均是上诉人购买而由被上诉人施工，对于上诉人购买的涂料32352.27元，应当从总工程款中扣减；3.关于钢筋用量，实际用量为42.27吨，上诉人多承担了42300.64元；4.关于大厅四根柱子包钢加固，只有底层一楼进行了包钢加固，2-5层没有实施。

振东公司发表答辩意见称，上诉人的上诉一审已经说的很清楚，包括提出的几条内容都是在鉴定报告中、法院判决书都有所体现和说明。

振东公司向一审法院起诉请求：1.灌云县实验中学给付振东公司工程款1198703.65元及利息（以1198703.65元为基数，按照年利率6%从竣工验收合格之日2014年8月25日计算至实际给付之日）；2.振东公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：

2014年6月30日，振东公司（作为乙方、承包人）与灌云县实验中学（作为甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为主教学楼加固工程，开工日期2014年7月1日，竣工日期2014年8月10日，合同价款959800元（暂定价仅作为支付工程款的参考，不作为工程结算的依据），合同价款采用固定单价合同方式确定，工程量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的按合同约定。双方约定合同价款的其他调整因素：(1)设计变更不应包括在承包人的风险范围内；(2)采用工程量清单方式计价，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定；(3)当工程量清单项目工程量的变化幅度超过10%，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出工程价款调整要求，由承包人提出增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价调整意见，经发包人确认后作为结算的依据，合同有约定的按合同执行；(4)发包人要求承包人完成的合同外发生的用工等，由承包人提出现场签证，经发包方现场工程师(总监理工程师和发包人代表)签字认可后实施，现场签证的费用按照零星项目计价。因分部分项工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，按2004年江苏计价表规定组价按中标价下浮率让利后经发包人确认后作为结算依据。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：完成总工程量30%时付工程款总造价20%；完成总工程量60%时付工程款总造价40%；完成总工程量90%时付工程款总造价60%；完成总工程量100%时付工程款总造价70%；经验收合格后再付工程款总造价85%，审计结束后付工程款总造价95%，余5%作为工程质量保修金；工程质量保修金(无息)返还按《工程质量保修书》规定执行。工程变更价款的调整：（1）施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工；（2）在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款；……确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。完成发包人要求的合同以外的零星工程或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。

同日，双方签订《工程质量保修书》，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期（5年）满后14天内，将剩余保修金返还承包人。

振东公司进场施工后，因工程量增加，经建设单位、监理单位、施工单位共同确认形成多份现场工程量签证单，分别涉及内墙、外墙面一般抹灰、瓷砖面层，外墙乳胶漆、内墙乳胶漆、天棚乳胶漆，墙、柱、楼板钻孔，成品保护（门窗、护栏等）、二次搬运、脚手架，拆除外墙面、内墙面、瓷砖墙面，内墙、外墙面一般抹灰、瓷砖面层，墙底部加固灌填砼、70厚砼外墙、70厚砼内墙，外墙乳胶漆，钢筋网片规格：直径9以内、直径10以内、加强带钢筋直径12、14。因工程费用增加，又形成了关于外墙涂料的现场工程量签证单。

2014年8月25日，设计单位、监理单位、施工单位、建设单位共同对振东公司施工的主教学楼加固工程进行竣工验收。

经振东公司申请，一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司已出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：灌云县实验中学主教学楼加固工程造价为1354724.75元。并作出鉴定说明：1、税金暂按投标文件税率3.41%计取，若该工程已开具的发票按其他税率计税，请提交法庭质证；2、因材料二次转运距离签证中未明确，本次造价暂按100米计算；3、因该工程投标文件中脚手架费用未报价，故本次鉴定时手架费用未计入总造价。若按现场工程量签证单计算搭设脚手架费用约为23529.39元；4、该工程加固图纸中三~五层B轴/8-12轴、9轴/D轴墙面未要求板墙加固，本次鉴定依据施工图纸计算，故该部分墙面的拆除、钢筋混凝土板墙加固及瓷砖恢复工程量未计入总造价。勘查现场时，发现该部分墙面有瓷砖更换，是否计入该部分墙面瓷砖的拆除及恢复费用请法庭裁定，费用约为17880.79元。振东公司为此支付鉴定费用15000元。

经双方确认，灌云县实验中学已向振东公司支付工程款700000元。

一审法院认为，振东公司与灌云县实验中学就主教学楼加固工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，依法成立，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行己方义务。振东公司已按合同约定完成施工，且工程已于2014年8月25日经竣工验收合格。灌云县实验中学应按照合同约定向振东公司履行工程款给付义务。

关于工程价款，灌云县实验中学辩称应按照江苏希地环球建设项目管理有限公司审定的价格1067846元予以认定，并举证提交2015年1月9日由双方在“灌云县审计局工程审计申请表”中盖章的材料、灌云县实验中学与江苏希地环球建设项目管理有限公司签订的《江苏省建设工程造价咨询合同》、江苏希地环球建设项目管理有限公司于2017年5月10日出具的工程造价咨询报告书及工程结算审定单（载明送审价为1898703.65元，核减830857.65元，审定价为1067846元）予以证明，振东公司对此不予认可，陈述即便是双方共同申请审计，但并未共同确认审计单位。一审法院经审核认为，首先，虽然振东公司在“灌云县审计局工程审计申请表”中盖章，但是该申请表中并未对审计单位予以明确；其次，双方并未约定以江苏希地环球建设项目管理有限公司审定结果作为工程计价依据，且双方受此约束，故一审法院对灌云县实验中学辩称以1067846元确认为工程价款不予采信。经振东公司申请，一审法院已委托江苏鼎新工程咨询有限公司进行鉴定并出具《工程造价鉴定意见书》，一审法院通知参加此次鉴定的鉴定人员出庭接受质询，振东公司的异议主要涉及二次搬运费、脚手架费、瓷砖拆除及恢复费用、墙面一般抹灰，灌云县实验中学的异议主要涉及钢筋数量、外墙涂料甲供材费用扣除、二次搬运费、瓷砖面粘结砂浆、文明施工费、门窗保护费，一审法院对双方异议逐一分析如下：关于二次搬运费用，鉴定机构按转运距离100米计算为32352.27元。振东公司认为该距离过短，灌云县实验中学认为不应计取在工程款内。在现场工程量签证单中对此标注为“因道路施工翻建，所有建筑材料、机械工具全部人工再次搬运，费用按实计取”，在签证单下方由灌云县实验中学授权代表孙友根书写“因市政道路施工，人工及改大车为小车进材料等”，可见二次搬运费用确实发生，需计取在工程款内。振东公司未提供相关证据证明转运距离，但在振东公司己方作出的工程预（结）算书中计取的二次搬运费用为60000元（振东公司自述转运距离3.5公里）。一审法院考量一般情况下市政道路施工对工程施工运转的影响，对鉴定意见中以32352.27元计算案涉工程所需的二次搬运费用予以确认。

关于脚手架费用是否应予计取的问题，脚手架费系指施工需要的各种脚手架搭、拆、运输费用及脚手架的摊销（或租赁）费用，在案涉工程招投标时以“项”作为计量单位列入，而振东公司在投标时对该项费用采用0报价。振东公司提出因实际施工已经超过招标时该项面积，故应按照实际面积重新计算，对此灌云县实验中学不予认可。一审法院经审核认为，虽然在签证单中有“脚手架费用：建筑面积3550㎡”，但在该签证单下方由孙友根书写“搭建脚手架按实际施工计算，以审计为准”，招投标文件是《建设工程施工合同》的组成部分，无论审计还是鉴定，均需以此作为依据。涉案工程系由政府财政资金负担，按照相关法律、行政法规要求，国有资金投资应实行工程量清单计价，招标时招标人（发包人）应编制招标工程量清单，并编制招标控制价，而招标控制价格的编制要依据“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和计价办法；工程造价管理机构发布的工程造价信息等”。招标控制价的来源主要是项目预算，体现了招标人招标采购的资金限制，从振东公司庭后提交的招标控制价中对脚手架费的计算方法也可发现是按照市场定额方式计价并得出固定数值。但是这并不影响招标人以“项”作为计量单位要求投标人进行报价。且在对照工程量清单进行报价前，振东公司应充分考量案涉工程施工可能产生的脚手架费，进而对该项费用提出合理报价，此时振东公司提出的0报价对应的计量单位仍然是“项”，而非“平方米”，振东公司主张要求按照面积计算脚手架费，但是发包人并未确认该项费用应改变计量单位重新计取，且已经明确提出应予剔除，振东公司现有证据不足以证明其主张，一审法院对其主张的脚手架费不予支持。

关于瓷砖拆除及恢复费用,因涉及的三~五层B轴/8-12轴、9轴/D轴墙面未要求板墙加固，且从现场签证单中也不能发现此处施工系由发包人安排增加的工程量，对该费用17880.79元不予计取在工程款内。

关于墙面一般抹灰，鉴定人在庭审中回复振东公司质询时陈述在瓷砖施工时已经包含底灰，无需重复计取墙面施工的底灰部分，一审法院支持按照鉴定意见计取此部分价款。

关于钢筋数量，振东公司提出鉴定意见中的钢筋用量偏少，灌云县实验中学举证提交钢筋配料单，并以此证明鉴定意见中的钢筋用量偏多。经一审法院审核，在灌云县实验中学举证的钢筋配料单第6页载明共计60.515吨，并备注为实用量未加损耗。结合钢筋配料单并考虑一般施工中的钢筋损耗情况，酌定按照61.5吨计算钢筋用量，应在鉴定意见基础上对此部分调增42300.64元（含税费）。

关于灌云县实验中学提出外墙涂料甲供材费用应扣减的问题，振东公司对此不予认可，灌云县实验中学未提供相关证据证明存在甲供材及对应费用，一审法院对灌云县实验中学该辩称不予采信。

关于灌云县实验中学提出瓷砖面粘结砂浆不应计取价款的问题，在涉及外墙乳胶漆的现场工程量签证单中载明：“外墙乳胶漆：清单里没有瓷砖面上做外墙乳胶漆，实际施工中有950瓷砖面上需抹粘结砂浆后方可做外墙乳胶漆工序”，并由孙友根在签证单中书写“情况属实”。发包人已通过签证单的方式对增加的工程量进行确认，该部分款项应计取在工程款内。

关于灌云县实验中学提出的文明施工费问题，鉴定人员在庭审中已作出明确回复，一审法院按照鉴定结论予以计取。

关于灌云县实验中学提出门窗保护费的问题，鉴定人回复并未对已完成工程量计取门窗保护费，因本案工程系加固工程，故对其余门窗进行保护费计取。经一审法院审核，在涉及成品保护（门窗、护栏等）的现场工程量签证单中载明：“施工工程量以外的内容需成品保护按实计取费用（木板封闭保护）”，并由孙友根书写“采取措施（木工板双面封闭）保护门窗等”予以确认，此部分门窗保护费并未涵盖在合同约定的工程量内，发包人已确认为增加工程量，此部分工程款应计取在工程款内。

综上，振东公司对案涉工程施工对应工程款为1397025.39元（1354724.75元+42300.64元），扣减灌云县实验中学已付的700000元后，灌云县实验中学应仍就欠付的697025.39元向振东公司承担给付责任。

关于振东公司主张的利息，因灌云县实验中学存在未按约定及时付款的情形，应就此向振东公司承担违约责任。但双方并未约定逾期付款的利息计付标准，按照《建设工程施工合同》中关于付款时间的约定，验收合格后（即2014年8月25日）付至工程款总造价的85%，此时应付款1187471.58元（1397025.39元×85%）。关于《建设工程施工合同》约定的审计结束后付工程款总造价95%，因双方并未达成一致的审计意见，而从灌云县实验中学举证来看，在2017年5月10日已经完成审计，一审法院以此时间作为95%工程款的付款节点，即至2017年5月10日灌云县实验中学应付款1327174.12元（1397025.39元×95%）。案涉工程质量保修期满为2019年8月24日，期满后14天内即最迟至2019年9月7日，灌云县实验中学应付清全部工程款，故一审法院对振东公司主张的利息支持计算如下：

利息计算明细表

计算基数

起始时间

截止时间

487471.58元

2014年8月26日

2017年5月10日

627174.12元

2017年5月11日

2019年9月7日

697025.39元

2019年9月8日

实际给付之日

利息计算标准：2014年8月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、灌云县实验中学于判决生效之日起十日内向振东公司支付工程款697025.39元并承担利息（详见上文利息计算明细表）；二、驳回振东公司其他的诉讼请求；案件受理费20269元，由振东公司负担6632元，灌云县实验中学负担13637元。鉴定费15000元，由灌云县实验中学负担。

本院二审审理期间，上诉人灌云县实验中学向本院提交如下证据：1.（2016）苏0723民初1900号民事判决书，证明根据生效判决书实际施工人是唐立成、薛成权，被上诉人仅仅收2%的管理费，并没有参与工程实际施工，其本质是唐立成和薛成权借用被上诉人的资质，是挂靠关系，实际施工人唐立成和薛成权是合伙关系。2.唐立成、薛成权在2015年达成的结算单复印件一份，该证据来源是实际施工人唐立成在灌云县人民法院起诉的1900号案件，该结算单第三行内容显示钢筋等164786元，结算单上实际施工人将买卡、买酒、招待费等费用均计算在成本中，足以说明结算单的真实性；3.实际施工人薛成权在施工过程中记载的原始记账本一份，该记账本的第11页、第21-23页记载涉案工程使用的钢筋总价款约为127167元，振东公司虚报钢筋；4.实际施工人薛成权出具的证明一份，证明仅瓷砖发生二次搬运，其他材料均未发生，案涉工程所有涂料均是上诉人提供，关于大厅四根柱子包钢加固，2-5楼没有实施，实际钢筋用量大约为120137元。被上诉人振东公司发表质证意见称：1.振东公司和灌云县实验中学是法律上的合同关系，是通过公开招投标的中标的单位，且灌云县实验中学一直认可振东公司为该工程的法定合同主体，所有的文件材料及合同均由公司对接盖章和员工签字，在法律主体上无任何异议；2.上诉人提供的相关材料与本案无关联，上诉人提供的关于薛成权的相关证据与本案上诉无关，且真实性无法考证。

被上诉人未提交新证据。

在本院审理期间，振东公司向本院邮寄书面回复意见，称在实际施工中，灌云县实验中学口头要求取消2-5层包钢加固，但底层加固部位、加密区多增加施工费1800元，2-5层款项不应扣减。

关于2-5层包钢加固费用，江苏鼎新工程咨询有限公司回复，柱包钢加固2-5层费用在《造价鉴定意见书》中为23594.7元（该价格包含税金等全部费用）。

本院经审理查明，因二审出现新的事实，一审认定的工程款数额出现变化，本院依法予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，本案的争议焦点为：1.一审法院认定的二次搬运费用是否合理；2.灌云县实验中学要求扣除外墙涂料费用的诉求是否应予支持；3.2-5层柱包钢加固费用应否予以扣减；4.一审法院对于钢筋用量的认定是否正确。

本院认为，关于争议焦点1，灌云县实验中学认为仅瓷砖一项产生二次搬运费用，但该陈述与工程量签证单中标注的“所有建筑材料、机械工具全部人工再次搬运，费用按实计取”相矛盾，且灌云县实验中学的举证亦不能证明其观点，故本院对上诉人灌云县实验中学的该上诉意见，不予采纳。一审法院依据双方的举证，充分考量市政道路施工对工程施工的影响，采信鉴定机构的鉴定意见，并无不当。

关于争议焦点2，灌云县实验中学在庭审中认可振东公司购买了相关涂料，因灌云县实验中学认为振东公司所购材料质量不好而重新购买相关材料，灌云县实验中学要求将其购买的材料费用予以扣减。本院认为，灌云县实验中学所举证据并无证据证明振东公司购买材料不符合合同约定或者存在质量问题，亦无证据证明双方达成对灌云县实验中学重新购买材料费用由振东公司承担的合意，本院对灌云县实验中学的该上诉意见，不予采纳。

关于争议焦点3，因振东公司认可2-5层柱包钢未实际施工，灌云县实验中学要求扣减该部分费用有事实依据。依据江苏鼎新工程咨询有限公司的回复，该部分费用产生为23594.7元。该部分费用应从振东公司应得工程款中扣减。

关于争议焦点4，灌云县实验中学对一审判决认定的钢筋量提出异议，认为实际钢筋量应为42.27吨。在一审庭审中，灌云县实验中学举证的钢筋配料单第6页载明钢筋用量共计60.515吨，并备注为实用量未加损耗，一审法院考虑一般施工中钢筋损耗的因素，酌定按照61.5吨计算钢筋用量并无不当。灌云县实验中学认为钢筋配料单并非其提供，但在本院规定的时限内，并未提交书面核实意见，本院对灌云县实验中学的该意见，不予采纳。因柱包钢加固工程2-5层振东公司未施工，对于钢筋用量可能会产生一定的影响，综合工程情况，对于钢筋价款，本院酌定减少3162元。

综上，振东公司对涉案工程应得的工程总价款为1370268.69元（1397025.39元–23594.7元–3162元），扣减灌云县实验中学已支付的70万元，灌云县实验中学尚欠670268.69元。因工程总额发生变化，相应的利息亦发生变化。双方对于一审法院利息计算基数和起始时间均未提出异议，本院采信一审法院利息计算方法，利息数额调整如下：

利息计算明细表（调整后）

计算基数

起始时间

截止时间

464728.39元

2014年8月26日

2017年5月10日

601755.26元

2017年5月11日

2019年9月7日

670268.69元

2019年9月8日

实际给付之日

利息计算标准：2014年8月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，灌云县实验中学的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6010号民事判决第二项；

二、变更江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初6010号民事判决第一项为：灌云县实验中学于本判决送达之日起十日内向连云港市振东建设工程有限公司支付工程款670268.69元并承担利息（利息详见利息计算明细表（调整后））。

如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20269元，由连云港市振东建设工程有限公司负担7000元，灌云县实验中学负担13269元，鉴定费15000元，由灌云县实验中学负担；二审案件受理费2831元（灌云县实验中学已预交），由连云港市振东建设工程有限公司负担1000元，灌云县实验中学负担1831元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年八月十六日

法官助理　陈　光

书 记 员　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……