禹城市煊盛置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终3186号

上诉人（原审被告）：禹城市煊盛置业有限公司，住所地山东省禹城市行政街西首市供销合作社联合社办公楼三楼。

法定代表人：徐钰，总经理。

委托诉讼代理人：秦玉宝，山东禹法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月15日出生，汉族，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：魏发祥，山东禹鼎律师事务所律师。

原审被告：禹城市供销合作社联合社，住所地山东省禹城市行政街1213号。

法定代表人：贺坚，主任。

委托诉讼代理人：王兴鑫，男，该单位职工。

原审被告：禹城市房寺镇人民政府，住所地山东省禹城市房寺镇房寺街。

法定代表人：温德慧，镇长。

委托诉讼代理人：王玉慧，女，该单位职员。

委托诉讼代理人：周保新，男，该单位职员。

原审被告：深圳市鑫辰投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区华茂欣园丹桂阁9D。

法定代表人：徐建国，总经理。

原审第三人：江苏南洋建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区南洋机场路1号。

法定代表人：徐超，总经理。

委托诉讼代理人：陈刚，男，该公司员工。

上诉人禹城市煊盛置业有限公司（以下简称煊盛公司）因与被上诉人***及原审被告禹城市供销合作社联合社（以下简称禹城供销社）、禹城市房寺镇人民政府（以下简称房寺政府）、深圳市鑫辰投资有限公司（以下简称鑫辰公司）、江苏南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人煊盛公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2021）鲁1482民初176号判决，查清事实依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误。一、一审法院认定***为实际施工人是错误的。煊盛公司与***之间不存在合同关系。南洋公司是涉案工程承包方，南洋公司不是只负责签合同盖章的公司。涉案工程从开工建设之日起南洋公司就先后派了两个管理人员曾大年、陈永宽常驻施工现场对工程进行常态管理，这两位管理人员的工资由南洋公司支付，他们和***一起在煊盛公司食堂吃饭，一直工作到2016年10月6日，因环保要求暂停工后才离开工地，从开工建设之日开始至今，南洋公司多次不断委派人员对工程检查和处理拖欠农民工工资事宜，南洋公司为拖欠的民工工资支付了二十万元，足以证明南洋公司对涉案工程进行管理和施工。南洋公司还给煊盛公司下函通知不能将工程款支付给***，必须支付给南洋公司。***不能提供涉案工程购买建筑材料税务发票证明其为涉案工程的实际施工人，其只是南洋公司的代理人，作为南洋公司的代理人不一定必须是南洋公司的正式员工。不能只凭***与南洋公司签订的《工程施工管理协议书》就认定***为实际施工人，协议约定的内容只是***作为南洋公司代表人应承担的义务，至于煊盛公司给***出具的钢管租赁费证明，是出具给***代表的南洋公司的。本案一审中南洋公司不同意***向煊盛公司主张工程款，***不能证明其对涉案工程款享有排他性的权利，不是涉案工程的实际施工人。***无权直接要求煊盛公司支付工程款。二、煊盛公司与南洋公司签定的合同当中明确表述了工程款支付的要求和支付节点。具体为：施工验收之前不预付工程款和签证及税费款。承建10#、12#楼，根据承包合同第八条第（二）工程款支付方法：南洋公司完成所建工程，得到当地建设主管部门和质检站验收完成后，7个工作日按照合同暂定价支付85%的工程款，在未办理竣工验收手续期间，南洋公司不得无端提出支付工程款要求。明确南洋公司自愿选择了全垫资承建。2016年年底至2017年春节前南洋公司没钱支付农民工资，根据煊盛公司与南洋公司签定的合同约定没有到工程款支付节点，煊盛公司无责任支付款项，***就领着20多个民工强行进到煊盛公司住处懒着吃喝不走，吵闹半个月，房寺政府得知后立刻派了一个副镇长和镇信访办主任一直跟着做工作，直到大年三十晚上才回去。***当着南洋公司余书记和另一同志面在煊盛公司办公室内辱骂殴打徐建国。在合同条款中明确表述乙方不得拖欠农民工工资，不得造成农民工上访。***在一审中提出在2016年10月6日就与煊盛公司终止了承建合同，这与事实不相符，直至今天也没有任何书面文件证实终止了承建合同，煊盛公司与南洋公司也从没谈及过和涉及终止承建合同的问题。南洋公司在2017年6月份还在建设施工12号楼北面二层楼面和铺架12号楼南面的钢管脚手架和模板及钢筋，2016年10月6日没有终止建设合同，南洋公司毫无契约精神。在暂时确认单中***签字摁手印确认不终止合同。三、***对四方主体进行法律诉讼，***认为是他建的工程被拆除掉了要煊盛公司给钱，南洋公司或***违背了建筑行业预决算精神。360万元的具体内容包含工程款不明确。***卖掉了12号楼的南面二层的柱、梁、板全部钢筋，王继伟的水电材料和安装款由煊盛公司另外支付了，这些都是在12号楼的建筑总工程款内的，不可能有361万元。法律讲的是以事实为依据，以法律为准绳，对于煊盛公司出具的“十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认”第一条：“一、我公司对***（即南洋公司）报来的在2017年1建的山东禹城市房寺镇《鑫辰供销农产品商贸物流城》12号楼的全部工程款项及一切费用、人工工资等等为总合计叁佰陆拾壹万元人民币。”以上这第一条是暂时确认的，不是最终认定的。不能作为双方最终结算的依据。最终结算必须由南洋公司向煊盛公司递交决算报告和决算书，但至今未能提交，请求法院让南洋公司和***提供他们与煊盛公司双方签认的361万元工程款的结算和决算的明细表依据和决算书，或者各方重新进行审计作为付款依据对***的361万和房寺政府决算的南洋公司的224万申请重新审计。***向煊盛公司主张工程款，对于12号楼已建的工程，各方没有书面文件解除合作合同。至今煊盛公司没有与任何单位和个人商谈过项目转让事宜，也没有收到过房寺政府、禹城市供销社、鑫辰公司要求项目进行转让的书面文件通知和已建工程拆除的口头和书面通知。在未经煊盛公司允许同意和批准的情况下全部被拆除了，施工工程都没了，***没有向煊盛公司交付其施工的工程，也没有经审计的决算报告，煊盛公司是无法认可***提出的361万元工程款的，不应支付工程款。第二条：“二、除以上所报的叁佰陆拾壹万元整人民币之外，我公司不再向***（即南洋公司）再增加和追加算帐等等任何一切费用及款项，不计利息。”这是***签字认可的，可是这之后***采取威逼骚扰手段强迫徐建国签出补***（即南洋公司）补支付钢管租凭费打条18万元整，***（即南洋公司）索要的18万违背了暂时确认书的承诺，是无效的。第三条：“三、：以上叁佰陆拾壹万元的确认建立在双方协议决定***（即代表南洋公司）在我公司融资不到位或政府收购及我公司转让项目广业收款没到账，我公司暂不支付以上款项，***（即代表南洋公司）明确放弃向法院追债申诉权，不对我公司进行法律诉讼。”暂时确认叁佰陆拾壹万元款项支付是附有前提条件的，在确认书中***（即南洋公司）明确放弃向法院起诉通过法律诉讼主张工程款的权利，这是双方协商一致的结果，是双方真实意思表示，现在***又违背承诺提起诉讼，不符合民事诉讼中应遵守的诚实信用原则。第四条：“四、除叁佰陆拾壹万元人民币之外的材料费、人工费、租赁费等等***（即代表南洋公司）全部的债权债务与我公司无任何关联。”以上是***签字确认的，不可改变。从以上来看***签字盖手印认定他只是代表南洋公司。再次具体表述了叁佰陆拾壹万元外，南洋公司的债权债务和租赁费等等都与煊盛公司无关，之后***向煊盛公司索要的18万元租赁费与该确认相矛盾。第五条：“五、我公司已支付给***（即代表南洋公司）的款项在今后支付叁佰陆拾壹万元人民币中冲减。”这条款中再次表述***只代表南洋公司。第六条：“六、签定确定书后暂不终止合同，***（即代表南洋公司）必须处理解决好农民工上访和材料供应商、材料租赁商的工作，不再上访和找煊盛公司。”以上证明***始终是代表南洋公司，签完暂时确认书后，***没有停止上访、闹事、找我公司，继续逼迫徐建国写下钢管架租赁费18万元给***。第七条：“七、我公司承诺只要有资金进帐，我公司先一期分次分批支付给***（即代表南洋公司）。”本暂时确认单***只属代表南洋公司，整个暂时确认书每个条款当中自始至终***都自认是代表南洋公司的。***对以上的全部确认签字盖手印是这样写到的：“同意本确认书以上的各款项双方共同遵照执行。”还签下了“以上属实。”综上，可以看出***一直是代表南洋公司与煊盛公司进行协商相关事宜，否则煊盛公司不可能给***出具任何结算证明，一审法院以该确认为标准判决煊盛公司给付***工程款是错误的。12号楼的工程款具体数额已有房寺政府委托中大宇辰项目管理有限公司进行了造价审核，《十二楼停工后的暂时对之前的款项确认》虽然写明了工程款361万元，这361万元只是***随口提出的，***提供不了361万元双方算帐的签认凭单，因为煊盛公司没有与南洋公司或***个人下来面对面算帐，煊盛公司来没有收到过南洋公司送来的决算书，徐建国是煊盛公司的代表，***是南洋公司的代表，都不是法人，认定代表人签字的承建合同无效，签订的暂时确认单有效是双重标准，有失公平公正，这个确认单有两个关键词：一个是暂时确认代表不是最终确认，二是暂不终止合同的含意要依照遵守合同条款来进行最后的决算。但该数额与实际数额差距太大，是***组织工人逼迫煊盛公司、徐建国签订、盖章，同时，注明了该数额支付须具备的条件，现条件不具备，而且与实际工程价款不相符，根据公平原则，即便支付工程款，该12号楼工程款应当以房寺政府审核的数额为准。第二、一审法院适用法律错误。***自称工程是他的，可是从开始至今都不遵守合同，从不支付农民工工资（南洋公司还支付了20万元人民币工资）。退一步讲，即便***为实际施工人，建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定也不适用***，因该条款的立法本意为保护农民工工资。2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院再次强调，要根据建设工程施工合同司法解释第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。最高人民法院2016年8月24日在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中明确了：“为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。”由此可见，对于所谓实际施工人的法律概念及法律责任，不能随意突破合同的相对性原则。而本案建设工程涉及的农民工工资已经全部由被告支付，***庭审中也认可已经支付完毕，故不能适用解释第二十六条第二款的规定突破合同相对性原则，***以其是所谓的实际施工人身份为由，随意突破合同相对性的原则，向煊盛公司主张案涉工程款，明显有悖于法律，不应予以支持。

被上诉人***辩称，一、***是案涉工程的实际施工人。1.在2016年7月6日，***与南洋公司签订了《工程施工管理协议书》，双方以协议的形式明确确认***为工程的实际施工人。2.在2016年7月6日***代表南洋公司与煊盛公司签订了《工程承包合同》《工程承包补充协议》，在2016年7月7日，***与南洋公司签署了《授权委托书》，这充分表明***是以实际施工人的身份签订相关的施工合同。3.《工程承包合同》签订后，***积极组织人力、物力施工，***为实际施工人。4.工程合同终止后，***与煊盛公司处理相关事宜。煊盛公司给***出具了《租赁费损失证明》《款项确认书》，这表明煊盛公司已经认可***是实际施工人。5.南洋公司未能提供对案涉工程进行实际施工或管理的证据，也未能提供聘用、任免、社保关系、工资关系等证据证明***是其单位职工。二、煊盛公司应给付***工程款361万元，完全正确。***在履行施工合同过程中，因煊盛公司始终不能提供施工必需的四证和施工图纸，导致施工无法继续履行，最终导致施工合同的终止。煊盛公司和房寺政府将***所建工程私自拆除。该工程无法得到建设主管部门和质检部门验收，更无法审计。所以***提供了《工程预（结算）书》后，煊盛公司对该工程予以确认。***、煊盛公司、房寺政府共同签订了《工程款项确认书》，煊盛公司应给付***工程款361万元。三、***对房寺政府、鑫辰公司、禹城供销社、南洋公司进行法律诉讼，完全符合建筑行业预决算精神和国家制定的相关规定以及其他经济交易规律。煊盛公司始终没有办理工程必需的四证和施工图纸，责任完全在煊盛公司，煊盛公司和房寺政府私自拆除***所建工程，导致工程消失，其责任完全在煊盛公司和房寺政府。***、煊盛公司、房寺政府共同签订的《工程款项确认书》是三方共同真实意思表示，对工程款361万元应视为共同对工程价款结算的最终确认，并承诺按此数额给付，此项约定无违法之处，应得到法律的认可和保护。煊盛公司在上诉状中对该《工程款项确认书》中各条款的约定进行曲解，属自己片面的认识，完全错误。四、一审法院适用法律正确。本案是建设工程合同纠纷，双方争议的指向标的是工程款的给付问题，而不是有关农民工工资问题，煊盛公司在上诉状中所列举的相关法律规定，不适用本案。综上，原判认定事实正确，适用法律正确。煊盛公司上诉无理，请驳回上诉，维持原判。

原审被告房寺政府述称，一审法院对一审房寺政府的认定事实和适用法律是正确的，其他意见同一审答辩。

原审被告鑫辰公司述称，首先，***在与鑫辰公司签订合同之前他只是一个泥工的小包工头，13号、14号楼的泥工班组，我已经把他签的合同还有他被别人骗的钱，他签的承包13、14号楼的泥工活的合同提交给法庭了。第二，在签订合同时，***骗了他，***提出可以叫南洋公司把活干了，我们在签订合同时跟他说的很清楚，他也明白项目的运作过程，我们不是没有资质。市长、三个副市长、禹城市的主管部门签了开工单，我们才开工。煊盛公司将先上车后补票这些事跟南洋公司和***说的很清楚。他们在合同当中也明确出了问题不提出追诉。合同中，我们也提出了不准分包，南洋公司也提出了必须通过南洋公司结算，不能够给其他人结算。工程做下来了，不管是***还是南洋公司拒付农民工工资，政府找到我们，我是不该付钱的，但是我付了四十多万。一直闹，警察出面我才跑掉，属于劳务欺诈，到目前为止***总共领走了将近117万，没支付农民工一分钱，天天省里面上访，北京上访。我给他写条子是被逼的没办法，我就在里面玩了个心眼，暂定后面还要我进行结算，从今以后不准再追加任何款项，他同意了。后来又在钢管租赁费上增加费用。条子是暂定价，后面说明要算账，在后面我们还注明不准增加钱，结果18万的钢管租赁费是在后面增加的，结算款是否为361万元应该有依据。钢管租不起后，强行将一层半栋楼的楼面钢筋、柱子全部给拆掉卖掉。按照整栋楼计算工程款，钢筋不应卖掉。12号楼拆掉，房寺政府没通知我拆楼，没通知禹城供销社拆楼，煊盛公司通知***拆楼，整个楼拆掉了，不应计算整栋楼的工程款，并且是强迫我签的字。案涉项目是从2019年的10月份停工，政府从来没给我们下达停工通知书。2019年10月份以前，政府没下过停工通知书，我们也没跟南洋公司和其他的公司下过停工通知书。合同约定，乙方单独擅自停工一个月以上，按直接费80%结账。***没有承包项目的资质。第三，他卖掉钢筋，有361万元也得扣减。第四，政府找中介算账是240万，人大主任把施工队全叫来了，直接问我同意吗，我说我不同意。我说怎么同意，施工队同意我就同意，施工队不同意，我同意是非法。361万元不认可，想要钱得算账，卖掉的需要减出去。***不是跟我签合同的人，我的合同里面写了不准分包。

原审被告禹城供销社述称，没有意见。

原审第三人南洋公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告给付***工程款2，492，900元、租赁费180，000元人民币，总计人民币2，672，890元及利息（自2020年4月21日起诉时起至被告付清款项止，按银行同期同类贷款利率计算）；2.四被告承担连带偿还责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月1日，房寺政府（甲方）、鑫辰公司（乙方）、禹城供销社（丙方）签订《投资合作合同》约定：乙方和丙方将会指定煊盛公司，负责房寺镇鑫辰供销商贸物流城的开发、销售、经营及管理，将代表乙方和丙方的所有权益，享受本合同中禹城市及房寺镇给予本项目的所有优惠政策。煊盛公司独立享有本项目的开发、销售、经营及管理的所有权利，包括建设工程的发包权和工程造价的决定权。乙方将净利润的16%无偿分配给禹城供销社，净利润的8%分配给房寺政府，所分利润不支付现金，以同等价值商铺的形式进行分配。2015年5月1日，房寺政府、鑫辰公司、禹城供销社提交了《禹城市招商引资项目落地开工申请审批表》。2016年7月6日，煊盛公司（甲方）与第三人南洋公司（乙方）签订《鑫辰供销农产品商贸物流城工程承包合同》约定：乙方自愿选择本合同全垫资形式和本合同甲乙双方约定的全部条款。开工日期2016年7月7日，竣工日期2017年5月7日竣工验收。在工程竣工验收手续完成后，甲方在7工作日内支付工程款的85%，在未办理竣工验收手续完备期间乙方不得无端提出支付工程款要求。同日，双方又签订《工程承包补充协议》。2016年7月6日，第三人南洋公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工管理协议书》约定：乙方永久性承担承建项目相关的民事责任和法律责任。乙方不得以甲方名义招工，特殊情况的，必须经甲方书面同意。乙方与其自行组织的施工队伍必须按照国家相关规定办理合法用工手续，并承担雇工的各项工资、福利、医疗、意外伤害保险等费用。乙方以个人名义赊欠材料、租赁设备、借款以及对外签署可能形成承担民事责任的文件、资料等，其责任由乙方自负，与甲方无关。若乙方以甲方名义、所承建工程的名义或私刻甲方印章对外赊欠、借贷及签订合同协议等行为所造成的一切责任均由乙方承担，同时应向甲方赔偿损失。鑫辰供销农产品商贸物流城工程项目，乙方按工程结算价的1%向甲方上缴管理费。2016年7月7日，第三人南洋公司出具《授权委托书》委托***为南洋公司代理人，以该公司的名义前来禹城市参与鑫辰供销农产品商贸物流城工程项目的施工管理。2016年7月7日、2016年11月16日，第三人南洋公司为***分别出具30，000元、20，000元工程管理费收据。2017年3月14日，煊盛公司出具证明：***12号工地从2017年12月至2018年11月止的钢管租赁费由我公司作为停工后补贴支付给***，此补贴双方约定为在煊盛公司融到资金到位和如遇政府对此项目拍卖的拍卖金中支付，总补贴金额为壹拾捌万元整（此款债权债务只针对***、与第三方无关联）。2017年11月26日，***与煊盛公司签订《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》约定：一、我公司对***（即代表南洋公司）报来的在2017年11月26日之前承建的山东省禹城市房寺镇鑫辰供销农产品商贸物流城12号楼的全部工程款项及一切费用、人工工资等为总合计叁佰陆拾壹万元整人民币；二、除以上所报的叁佰陆拾壹万元整人民币外，我公司不再向***（即代表南洋公司）再增加和追加算账等任何一切费用及款项，不计利息；三、以上叁佰陆拾壹万元的确认建立在双方协商决定***（即代表南洋公司）在我公司融资不到位或政府收购及我公司转让项目应收款没到账，我公司暂不支付以上款项，***（即代表南洋公司）明确放弃向法院追债申诉权，不对我公司进行法律诉讼。2018年11月16日，***出具付款凭条两张：今付到人民币142，900元（2018年春节前房寺政府垫发鑫辰物流12#楼民工工资）；今付到人民币200，000元（禹城市劳动局发放鑫辰物流12#楼民工工资）。***认可煊盛公司与房寺政府已替其支付工人工资1，117，110元，该费用从工程款中扣除。

一审法院认为，***系涉案工程的实际施工人。首先，第三人南洋公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工管理协议书》约定***永久性承担承建项目相关的民事责任和法律责任；承担雇工的各项工资、福利、医疗、意外伤害保险等费用；且又收取了***工程管理费50，000元；其次，2017年3月14日，煊盛公司出具证明：***12号工地从2017年12月至2018年11月止的钢管租赁费由我公司作为停工后补贴支付给***，总补贴金额为壹拾捌万元整（此款债权债务只针对***、与第三方无关联）。亦证明了作为工程承包合同的相对方煊盛公司知悉***的实际施工人地位；最后，作为《鑫辰供销农产品商贸物流城工程承包合同》的签约承包方，第三人南洋公司未能提供对涉案工程进行实际施工或管理的证据，亦不能提供聘用、任免、社保关系、工资关系等证据证明***系其单位员工。所以，***以实际施工人的身份提起诉讼主张权利，一审法院依法予以支持。被告及第三人关于***不具诉讼主体资格，不是适格***的抗辩理由一审法院不予采信。本案***作为没有资质的实际施工人，借用第三人南洋公司资质和名义与本案煊盛公司签订的《鑫辰供销农产品商贸物流城工程承包合同》、《工程承包补充协议》因违反法律的强制性规定，属无效合同。但***作为真正的缔约人（真实的承包人、实际施工人）与发包人之间围绕建设工程施工合同的订立、履行等产生了实质性的法律关系，并会基于这些法律关系产生债法上的请求权。***已实际进行了部分施工，双方发生纠纷后，经协商煊盛公司出具文书，书面确认***已施工建设的全部工程款项及一切费用、工人工资等为3，610，000元，应视为双方对工程价款的结算确认，并承诺按此数额给付，此项约定无违法之处，一审法院予以认可。煊盛公司提交房寺政府委托中大宇辰项目管理有限公司作出的《造价审计报告》，借以证明12号楼工程款的审核数额为2，251，420.14元。一审法院认为，发包方和承包方协商进行了工程结算，签订《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》，原则上应以双方签字认可的工程结算数据作为定案依据，《造价审计报告》系房寺政府单方委托作出的，其效力不能对抗《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》。***认可煊盛公司与房寺政府已替其支付工人工资1，117，110元，该费用从工程款中扣除，对其要求的工程款2，492，890元，一审法院依法予以支持；对***要求的钢管租赁费180，000元，因煊盛公司认可该款且承诺支付给***，所以对***的该项请求，一审法院亦予以支持；***与煊盛公司在《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》中约定不计利息，所以对***的利息请求，一审法院不予保护。对被告提出的1、***不符合主张工程款的条件，***施工的工程未完工且未验收合格，对***支付工程款的诉讼请求依法不予支持；2、***擅自停工造成损失；3、组织工人闹事、上访、强吃强住、拉闸断电、强迫徐建国在文件上签字；4、融资不到位或政府收购及公司转让项目应收款没有到账，煊盛公司不支付该款项等抗辩，因没有证据、事实及法律依据，一审法院不予采信。5、***明确放弃通过法院诉讼方式索要工程款等抗辩，不符合法律规定，一审法院不予采信。房寺政府、鑫辰公司、禹城供销社不是涉案建设工程施工合同所列的相对方，虽约定了将净利润分配给禹城供销社、房寺政府，但其并无实际取得，所以，***要求该三被告承担连带偿还责任，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告禹城市煊盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款2，492，890元及租赁费180，000元，总计人民币2，672，890元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费28，183元，由原告***负担3183元，由被告禹城市煊盛置业有限公司负担25，000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，鑫辰公司提交凌金宝、万海波、易水生、汪领城等人的证明，主张***强行入住煊盛公司办公室不走，争吵、报警后才驱散。因自然人出具的证明实际为证人证言，凌金宝等人均未出庭作证，不能作为认定事实的依据。提交禹城供销社的证明、房寺政府的证明、南洋公司的证明，因禹城供销社、房寺政府、南洋公司为本案的当事人，其陈述应为当事人陈述，陈述内容应结合其他证据作出认定。对二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定2017年3月14日，煊盛公司出具证明，***12号工地从2017年12月至2018年11月止的钢管租赁费由我公司作为停工后补贴支付给***，此补贴双方约定为在煊盛公司融到资金到位和如遇政府对此项目拍卖的拍卖金中支付，总补贴金额为壹拾捌万元整（此款债权债务只针对***、与第三方无关联），煊盛公司出具该证明的时间为2019年3月14日，对一审法院认定为“2017年3月14日”进行纠正。本院认定的其他事实与一审认定一致。

本院认为，南洋公司与煊盛公司签订的《鑫辰供销农产品商贸物流城工程承包合同》为无效合同。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续有由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”之规定，本案所建工程没有取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，且已经拆除，双方签订的合同无效。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，南洋公司在与鑫辰公司签订《鑫辰供销农产品商贸物流城工程承包合同》时，***与南洋公司签订《工程施工管理协议书》，***自行组织施工，自行承担工程费用，并向南洋公司交纳管理费，鑫辰公司的法定代表人徐建国在庭审中陈述在与南洋公司签订合同前，***就是泥工班组的包工头，在施工过程中出具的文件中表述“***（南洋公司）”，即双方均明知***没有施工资质，借用南洋公司名义签订合同，亦应认定双方签订的合同无效。***是案涉工程的实际施工人，因实际施工，可以作为***主张工程款。

关于煊盛公司应支付工程款的具体数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。***已实际进行了部分施工，双方发生纠纷后，煊盛公司出具《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》，虽然文件名称为暂时对之前的款项确认，但内容中明确说明鑫源供销农产品商贸物流城12号楼的全部工程款项、一切费用、人工工资等为361万元为双方友好协商基础确认，并说明只要有资金进账，先期分次分批支付给***，一审法院认为该确认为双方对工程价款的结算确认并无不当。煊盛公司虽主张***辱骂殴打徐建国，但未提交证据证明《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》存在可撤销的情形，徐建国在签订上述文件后未申请撤销，该文件仍应作为确认工程价款的依据。扣除已经支付的1117110元，一审法院认定剩余工程款为2492890元正确。煊盛公司主张拆除工程时***拆走钢筋及煊盛公司与王继伟另行结算水电材料和安装款问题，未提交证据予以证明，对该主张不予支持。

关于房寺政府委托中大宇辰项目管理有限公司对禹城房寺镇煊盛供销农产品贸易广场工程造价出具的《造价审核报告》，该报告是在煊盛公司向***出具《十二号楼停工后的暂时对之前的款项确认》文件后，房寺政府委托第三方出具。***对该审核报告不认可，煊盛公司未提交证据证明该审核报告所依据的标准与煊盛公司、***签订的合同标准一致，亦未提交证据证明***实际参与造价审核过程或明确表示受该审核报告的约束。《造价审核报告》不能作为认定工程造价的依据。

关于煊盛公司是否应支付钢管租赁费18万元。2019年3月14日煊盛公司出具的证明，明确支付从2017年12月至2018年11月的钢管租赁费补偿，结合2018年9月13日时，徐建国向***出具的包含要求12号楼南面钢筋和钢管不能拆，如果到月底解决资金还有问题，造成的工程量损失由其承担等内容的证明，该18万元是煊盛公司因长期停工向***支付的停工后钢管租赁费补偿，煊盛公司已经书面承诺，应当支付。

综上所述，煊盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28183元，由上诉人禹城市煊盛置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　高晓敏

审 判 员　张小雪

审 判 员　王善文

二〇二一年十二月十七日

法官助理　尚　敏

书 记 员　耿树月