某某与重庆耀文建设（集团）有限公司劳动争议二审民事判决书

文书内容

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝01民终3182号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年2月1日出生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：唐荣健，重庆缙云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆耀文建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪松桥支路53号，统一社会信用代码915001122029003492。

法定代表人：刘凤，执行董事。

委托诉讼代理人：李可，重庆乐君律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆耀文建设（集团）有限公司（以下简称耀文公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0112民初30122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人唐荣健、被上诉人耀文公司的委托诉讼代理人李可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***一审的诉讼求即耀文公司支付***解除劳动关系的经济补偿金7000元、2018年10月至2019年10月的工资差额40500元、2018年6月至2019年5月未签订书面劳动合同的两倍工资差额38500元；2.诉讼费由耀文公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定事实的证据不足。1.***与耀文公司之间存在劳动关系。***于2018年6月1日与耀文公司建立劳动关系，在耀文公司承接的渝北区金开大道金弓动力综合园Ｃ1-Ｃ7号楼及Ｃ区车库工程项目工地食堂工作，每月工资3500元。在双方劳动关系建立期间，耀文公司一直未与***签订书面劳动合同，也未依法给***缴纳社会保险，并拖欠2018年10月至2019年10月的工资差额40500元。因耀文公司拖欠***工资和未依法缴纳社会保险，***于2019年10月底离开耀文公司。从***提供的工程项目部食堂上班的照片可以证明***在该食堂上班。***工作期间，接受耀文公司工地项目负责人雷文的管理。***完成工作任务后，耀文公司也支付了部分工资报酬。另外，***的工作内容也是耀文公司日常事务的组成部分。故双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，***与耀文公司存在劳动关系。2.一审法院认定证人刘某1是案涉餐馆的实际经营者，证据不足。在仲裁庭审中，耀文公司的代理人雷文陈述，耀文公司与证人刘某1不存在合同关系，则耀文公司不应向刘某1支付管理人员用餐的费用。另外，据***举示的案涉工地食堂的照片显示，案涉餐馆位于工程项目工地内，是与项目部办公室和民工宿舍配套的设施，按常理不应由与耀文公司毫无关系的刘某1经营。刘某1在仲裁和一审作证时陈述其开办该食堂，但并未举示该餐馆修建手续及经营证照等证据佐证，而刘某1出示的用餐记账单也是其自己书写的，缺乏耀文公司盖章确认。此外，另一证人刘某2系刘某1的妹妹，与刘某1有利害关系，其证词不足为信。因此，一审法院在没有其他证据佐证的情况下，仅凭与***有利害关系的证人刘某1兄妹等的陈述就认定刘某1是案涉餐馆的实际经营者，证据明显不足。3.一审法院采信耀文公司支付给***的工资属于证人刘某1，且是刘某1对***的还款，缺乏证据。一审法院在没有其他客观证据佐证的情况下，仅以耀文公司用工资的方式支付项目管理人员餐饮费的托词及与耀文公司有利害关系的证人刘某1兄妹等的主观陈述，就认定通过银行转账给***的工资为餐饮费，归刘某1所有，并以刘某1与***存在借款合同纠纷为由，认定其就是刘某1的还款，证据明显不足。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院未能认定***与耀文公司之间建立有劳动关系，导致错误适用了法律，并错误地驳回***的诉讼请求。

耀文公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.耀文公司支付***解除劳动关系的经济补偿金7000元（3500元/月×2个月）；2．耀文公司支付***2018年10月至2019年10月的工资差额40500元（3500元/月×13个月-5000元）；3.耀文公司支付***2018年6月至2019年5月未签订书面劳动合同的两倍工资差额38500元（3500元/月×11个月）。

一审法院认定事实：耀文公司经营范围包括建筑工程施工总承包贰级、地基基础工程专业承包贰级、古建筑工程专业承包叁级、公路工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包贰级、水利水电工程施工总承包叁级、电力工程施工总承包叁级、环保工程专业承包叁级、市政维护资质甲级等。

耀文公司于2018年8月16日向***银行账户转账3500元，另于2018年9月26日转账3128元，均备注为“工资”。重庆竹田建筑劳务有限公司于2018年10月24日向***银行账户转账4500元。

2020年4月23日，***向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求耀文公司支付经济补偿、2018年10月至2019年10月期间的工资差额、2018年6月至2019年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。仲裁庭审中，耀文公司申请案外人刘某1作为证人出庭，***称其与刘某1虽曾系恋爱关系，但因其姐姐借款十万元给刘某1，双方因借款发生纠纷，故刘某1的证言不属实。2020年6月17日，该委作出仲裁裁决书，以双方不存在劳动关系为由，驳回了***全部仲裁请求。***遂起诉至一审法院。

一审庭审中，***陈述，其在耀文公司项目部工地从事食堂工作，由项目部负责人雷文（音）管理，该食堂系耀文公司项目部管理人员、做工人员就餐的场地。***为证明其诉讼请求还举示了照片5张，显示食堂是设在工地围墙旁有简易工棚组成，其中一张照片中***身穿围裙在食堂内拍摄；另还举示了耀文公司金弓动力综合园Ｃ1-Ｃ7号楼及Ｃ区车库工程项目2018年6、7月伙食团班组工资表复印件，其中6月工资表列明刘某2、黄奎、***工资均为3500元，7月工资表列明刘某2、黄奎、***、段亮工资均为3500元，该四人均签字捺印，但该表中无其他经办人员签字或公司盖章。

一审庭审中，耀文公司陈述，其与重庆竹田建筑劳务有限公司存在劳务分包关系，二公司工作人员、工地工人在刘某1开办的食堂就餐，餐费经与刘某1结算后，支付至***、刘某2、刘强、黄奎等刘某1指定的银行账户中，但这些人均未在工地上班，转账备注为工资是因为刘某1无法开具发票，公司为避税才通过工资形式支付的餐费，该食堂并非耀文公司的食堂；重庆竹田建筑劳务有限公司向***转账的性质也是该司工作人员的用餐费用。

一审庭审中，耀文公司还申请了刘某1、刘某2作为证人出庭作证。证人刘某1陈述，其在耀文公司、重庆竹田建筑劳务有限公司施工项目旁搭了棚子开饭馆，该项目部为解决员工进餐的问题跟我说了记账方式，月结餐费，其才制作了用餐结算单，餐费标准为中晚餐15元／人.顿，早餐4元／人.顿，费用是刘某1委托耀文公司、重庆竹田建筑劳务有限公司支付到刘某2、***等人的账户的，因***当时系其女朋友，刘某1向其借过6、7万元，故公司转给***的钱就作为刘某1还***的钱，但其他人收款后都会再支付给刘某1，此外还有工人和外面过路的人员都可以来吃饭。证人刘某2陈述，其系刘某1妹妹，未在耀文公司或重庆竹田建筑劳务有限公司工作过，两个公司向刘某2转账性质系员工在刘某1店里吃饭的饭钱，刘某1用刘某2身份证办理了银行卡，刘某2收款后都再转给了刘某1。

一审庭审中，耀文公司还举示了：1.2018年8月1日至2019年11月15日期间金弓动力综合发展园耀文建设集团项目部工作人员工作餐记录，按月记载了每日早中晚餐用餐人数，尾部多有刘某1及经办人李财禄的签字；2.银行转账明细，显示耀文公司于2018年8月16日向刘某2转账3500元，于2018年9月26日向刘某2转账3350元，该两笔款项摘要备注为工资；重庆竹田建筑劳务有限公司于2018年10月24日向刘某2转账3869元、向黄奎转账3900元，于2019年4月26日向刘某2、刘强、黄奎均转账5000元；3．微信转账截图，显示刘某2向刘某1微信转账，先后为2018年8月17日转账3500元、2018年9月29日转账3336元、2018年10月29日转账3869元、2019年4月28日转账5000元，黄奎向刘某1微信转账先后为2018年10月30日转账3900元、2019年4月30日转账5000元，刘强于2019年4月27日向刘某1微信转账5000元。

另***和刘某1在一审庭审中均认可双方曾系恋爱关系。

一审法院认为，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，劳动关系的成立必须符合劳动者接受用人单位的管理，从事由用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分这一基本事实，即劳动者对用人单位具有财产从属性和人身依附性。本案中，***举示了银行转账记录及工资表，拟证明耀文公司与其存在劳动关系。但一审法院认为，***与耀文公司并不存在劳动关系。理由在于，首先，工资表虽有***、刘某2、黄奎等人的签字，但并无耀文公司的盖章和经办人员的签字，不能证明系耀文公司制作的工资表，耀文公司亦不予认可，一审法院不予采信关联性。耀文公司向***转账的两笔款项，虽备注为工资，耀文公司解释系为避税而将员工就餐的费用按餐馆经营者刘某1的指示支付给***等人，结合刘某1确与耀文公司就用餐费用按月进行了结算，而刘某2等人确在收到耀文公司备注为工资的款项后数日内便将收到款项支付给了刘某1，刘某2、刘某1也均出庭作证，证人证言与耀文公司陈述一致，故一审法院采信耀文公司的陈述具有合理性，刘某1为案涉餐馆的实际经营者。***虽未将收到款项支付给刘某1，但二人当时系恋爱关系，且***认可与刘某1还存在其他借款合同纠纷，故刘某1称，***未将耀文公司的转账支付给刘某1，是因为直接作为刘某1向***的还款，具有合理性，一审法院予以采信，故不应仅以备注为工资的转账认定***与耀文公司存在劳动关系。再次，***称工作地点为耀文公司的食堂，其本人接受了项目部负责人雷文的管理，但根据***举示的照片，并不能证明***在此上班的事实，也不能证明该餐馆系耀文公司成立的食堂，及***由雷文管理的事实，耀文公司亦不予认可，故***应承担举证不力的法律后果，不能证明***与耀文公司存在人身从属性。此外，证人刘某1陈述路人也可用餐，即案涉餐馆对外经营，***陈述其在餐馆工作，而耀文公司的经营范围并未包括餐饮，故***提供的劳动也并非耀文公司业务的组成部分。综上，***与耀文公司不具有建立劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系，***基于劳动关系主张解除劳动关系的经济补偿、工资差额及二倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。因此，在当事人双方均符合建立劳动关系的主体资格条件下，识别当事人之间是否存在劳动关系，应主要从双方有无明确的建立劳动关系的合意以及双方是否存在人身与财产从属性这两个方面予以判断。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张其与耀文公司于2018年6月1日起存在劳动关系，故***应举证证明其与耀文公司存在建立劳动关系的合意以及其与耀文公司之间存在人身与财产从属性的事实。首先，***既未举证证明其与耀文公司签订了劳动合同，也未举示充分的证据证明其与耀文公司之间存在建立劳动关系的合意。其次，***亦未举示充分的证据证明其受到耀文公司制定的各项劳动规章制度约束，并受耀文公司在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性劳动管理的事实。最后，尽管***在一审中举示了案涉餐馆的相关照片，但从该照片中不能推导出耀文公司就是案涉餐馆经营者的结论，故该照片不能证明***与耀文公司存在劳动关系。另外，***虽在一审中举证证明耀文公司分别于2018年8月16日和2018年9月26日以支付“工资”的名义向其开设的银行账户转过两次款，但一方面，***自称其于2018年6月1日起就与耀文公司建立劳动关系，但在整个过程中，除耀文公司在前述日期以“工资”名义向其银行账户转过两次款外，***既未举示充分的证据证明耀文公司还向其支付过其他款项，即***并未举示充分的证据证明耀文公司持续向其支付工资的事实，亦未举证证明耀文公司存在拖欠其工资的事实；另一方面，耀文公司在一审中已就其以“工资”的名义分两次向***的银行账户转款的原因进行了说明，该说明既有证人刘某1和证人刘某2在一审中的证言予以佐证，亦与一审法院审理查明的耀文公司曾采取以“工资”名义向与其并无劳动关系的刘某2支付款项、***与刘某1曾具有特定关系等事实相吻合，一审法院据此采信耀文公司关于两次向***转款原因的陈述，并无不当。故耀文公司在本案中存在两次向***以“工资”的名义转款的事实，尚不足以证明***与耀文公司之间存在劳动关系。综上，***并未举示充分的证据证明其与耀文公司存在建立劳动关系的合意以及其与耀文公司之间存在人身与财产从属性的事实，应承担举证不能的后果，一审法院认定***与耀文公司之间不存在劳动关系，并无不当。

因***与耀文公司之间并不存在劳动关系，***基于劳动关系主张解除劳动关系的经济补偿、工资差额及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼主张，缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决驳回***的前述诉讼请求，亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　陈孟琼

审 判 员　　胡海滨

二〇二一年五月十一日

法官助理　　傅典模

书 记 员　　冉沅弋