***与启东金路达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民事判决书

（2018）苏0681民初55号

原告（反诉被告）：***，男，1969年1月13日生，汉族，住启东市。

委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏东疆律师事务所律师。

被告（反诉原告）：启东金路达建筑安装工程有限公司，住所地启东市汇龙镇紫薇东路86号。

法定代表人：许和平，公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，江苏扬子江律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）启东金路达建筑安装工程有限公司（以下简称金路达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理后发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人ＸＸ、金路达公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令金路达公司给付工程款139892.80元及利息（自2017年2月1日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由金路达公司承担。事实和理由：2016年3月，金路达公司将其承建的启东市怡福苑安置房工程中的泥工工程分包给***施工，2017年1月施工完毕。同年1月20日，双方经结算，工程款为1245848.80元（其中无故多扣除8000元）。金路达公司已给付1105956元，尚欠139892.80元。金路达公司未按约给付工程款，构成违约，应支付自2017年2月1日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算的利息。

被告金路达公司辩称，1.涉案工程3#、4#楼泥工工程款结算总价为1237848.8元，扣除5%的质保金61892.44元，应给付1175956元，其已给付1105956元，余款70000元，应扣除***逾期竣工违约金440000元（22天×20000元/天）；即使按照合同总额的10%即123000元来计算违约金，***的应付工程款为-53000元，故陈永辉主张工程款及利息无事实和法律依据。2.***出具的承诺书中承诺涉案工程3#楼到2016年10月15日完工，4#楼到2016年10月16日完工，但其实际完工的时间分别是同年的11月6日和11月7日，逾期22天，致使金路达公司延长了脚手架钢管和塔吊的租赁期限，造成了租金损失，该损失客观存在。故提起反诉，要求陈永辉赔偿钢管租金损失74678元和塔吊租金损失12100元，合计86778元。

反诉被告***辩称，该反诉请求不能成立。1.其没有劳务资质，所以双方的分包合同是无效合同，金路达公司按照无效合同来主张违约损失没有依据。2.金路达公司主张钢管和塔吊的租金损失，没有事实和法律依据。其签署的承诺书中没有承诺3#楼、4#楼分别在2016年10月15日、16日之前完成，承诺书的内容是拆架子的时间，而非其实际施工时间。同时，其承包的工程是包清工的泥工范畴，工程时间迟延的因素有很多，包括材料的供应、其他分包活的衔接以及工程量的增加，金路达公司没有任何证据来证明是泥工分包的迟延导致整体工程的迟延。3.双方就案涉工程已经经过了竣工结算，竣工结算是对双方债权债务的总体总结，如金路达公司要求其承担罚款，双方应当在结算书中就体现，在结算以后金路达公司在其起诉索要工程款之后再提出赔偿损失的主张，完全是为了抵赖其主张的工程款，请求驳回反诉原告的反诉请求。

本院经审理认定事实如下：金路达公司于2016年承接了启东市怡福苑安置房工程，并将其中的3#-6#、10#、11#楼的泥工工程发包给了案外人***施工，双方于2016年4月8日签订了《泥工承包合同》，其中约定：1.承包范围：3#-6#、10#、11#楼包括散水在内图纸范围内的所有泥工工程量，包括挖填土方工程；金路达公司提供塔吊、外墙脚手架等。2.合同单价128元/㎡，竣工验收合格后于2017年1月26日前付至合同总价的95%，其余5%为回访费，回访费在竣工验收后1年支付。协议签订后，***组织人员进行了施工，施工过程中，因来不及做，就通过他人介绍找到***施工，***同意后与金路达公司项目部达成了口头协议，由***承包施工3#、4#的泥工工程，但双方没有签订书面承包合同。

***于2016年6月初进场施工，具体施工内容包括砌墙、粉墙、3#-6#地下室室外的下水道、污水管道、地面道路平整硬化等配套工程。3#、4#主体泥工完工后于同年11月10日结束后，***组织人员施工了道路、下水道等配套工程。2017年1月20日，双方进行了结算，并形成《结算书》一份，主要载明：“任务书编号：参照施工分包合同。施工班组：泥工-陈永辉。1.3#、4#楼泥工合同内工程量：数量8726㎡，单价128元，合价1116928元；2.3#、4#、5#、6#楼室外配套工程95986元；3.卫生间发泡砼施工：20600元；4.路面施工（砼浇筑）：5880元；5.3#前、东侧向北到4#楼雨水总管：2460元；6.接口人工：3080元。7.挖掘机施工：2760元；8.扣未做塔吊基础：-300元；9.扣未做散水坡：-2880元；10.扣清理费：-1745.20元；11.-8000元；12.屋面瓦修补补贴工日：3080元。以上合计1237848.80元，回访费扣除5%：-61892.44元，结算金额为1175956元”，双方均在该结算书上签字确认。2017年10月28日，3#、4#楼通过竣工验收。截止本案辩论终结前，金路达公司给付陈永辉工程款合计1105956元。

另查明，在施工过程中，陈永辉向金路达公司出具《承诺书》一份，主要内容为：“本人保证在本人所签字的对应楼号的月进度计划表上所确定的结束时间内完成所有工作，如不能按期完成，泥工组承包人3天内每推迟一天罚款10000元，如推迟4天以上（含4天）至6天内每天罚款20000元；6天后仍不完成，同意接受项目部任何处罚……南立面拆架子的结束时间：3#楼在10月15日前完成，4#楼在10月16日前完成，完成拆架子如推迟2天内不追求责任，2天以上接受项目部的任何处罚……”。

涉案工程3#楼土建实际完工和外架拆完日期为2016年11月6日，延误22天；4#楼土建实际完工和外架拆完日期为2016年11月7日，延误22天。

还查明，2016年2月5日，金路达公司（甲方）与启东市汇龙圣佳建筑材料设备有限公司（乙方）签订《塔机租赁装拆合同》、《租赁合同》各一份，其中约定甲方租用乙方的塔机，40T的550元/台，60T的650元/台；甲方租用乙方的脚手架钢管，租金为0.06元/m/天；脚手架扣件，租金为0.04元/m/天。

3#楼、4#楼使用钢管数量各20724m，扣件数量各11344m，因工期延误各22天，增加脚手架钢管租金各27356（22天×0.06元/m/天×20724）元和扣件租金各9983元（22天×0.04元/m/天×11344m），合计74678元；

3#楼、4#楼塔吊租金350元/天，塔司工资200元/天，因工期延误22天，增加塔吊租金12100[（350元/天+200元/天）×22天]元。

本院认为，我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，金路达公司将案涉工程分包给无劳务资质的自然人***承包，违反了法律的强制性规定，故双方关于涉案工程的相关协议无效。但陈永辉承包施工工程已通过竣工验收，故其有权向金路达公司主张工程款。

本案的争议焦点为：1.***诉请的工程款数额及利息有无法律依据；2.金路达公司要求扣除逾期竣工违约金及诉请赔偿钢管、塔吊租金损失86778元有无事实和法律依据。

关于争议焦点1。对于***主张的工程款。本院认为，双方于2017年1月20日签订的《结算书》系双方真实意思的表示，体现了双方对***施工工程款的确认，该结算书明确***施工工程款合计1237848.80元，扣除5%的回访费61892.44元后，应给付1175956元。现金路达公司已给付1105956元，尚欠70000元，应予给付。***诉称结算书中无故多扣了8000元，但金路达公司对该扣款的性质“8000元是做混凝土搅拌，当时***来不及做，其他班组来帮他完成”进行了详细说明，且在陈永辉无充分证据推翻上述结算书的情形下，其诉称该8000元系无故扣款，本院不予采信。***要求给付包括回访费61892.44元在内的全部剩余工程款，金路达公司则辩称质保期应为5年。本院认为，双方对***系中途接替***加入施工、与金路达公司直接进场承发包、结算的事实无异议，参照金路达公司与***签订的承包合同，结合与陈永辉同样承包泥工工程的到庭证人王某、徐某的证言，可以确认回访费应在竣工验收后1年支付，案涉工程于2017年10月28日通过竣工验收，故回访费61892.44元应在2018年10月28日后支付，陈永辉现诉请给付，未届给付时间，本院不予支持。

对于***主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付。本案中，参照金路达公司与***签订的承包合同约定的“工程款2017年1月26日前付至合同总价的95%”，结合***与金路达公司于2017年1月30日达成结算书的事实，***主张自2017年2月1日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，本院予以支持，但本金应为70000元。

关于争议焦点2。首先，本案中，***施工的3#、4#主体工程于2016年11月6日、7日完工，逾期竣工22天是事实，其虽予以否认，但庭审中其亦认可主体工程系2016年11月10日完工，该自认与金路达公司主张的逾期竣工时间相一致，本院予以确认。其次，本院认为，合同当事人请求对方支付违约金的前提是合同有效，本案施工协议无效，金路达公司主张逾期竣工违约金440000元缺乏法律依据，本院不予支持。但根据建设工程的实践，有施工资质的承包方承包工程，如存在逾期竣工，一般会承担合同约定的违约责任。本案中，***在庭审中自认出具《承诺书》“无非是为了约束要快一点”，现其逾期竣工是事实，如逾期竣工对金路达公司造成了实际损失，其应承担相应的赔偿责任，而不能因其无劳务资质就获取相比有施工资质的承包人更多的利益。本案中，金路达公司因3#、4#逾期竣工增加了脚手架租金74678元、塔吊租金12100元，合计86778元，该支出即为金路达公司的实际损失，***对此应承担相应的赔偿责任。***称双方于2017年1月20日已经达成结算协议，就案涉工程的债权债务已经确认，结算书并未体现所谓的租金损失或罚款。本院认为，本院未予否认结算书的真实性，但逾期竣工造成的租金损失和陈永辉应得工程价款的结算是两个不同的法律事实，金路达公司现单独主张租金损失，于法不悖，且证人王某、徐某的结算书上均存在因逾期竣工而承担脚手架和塔吊租金损失的事实。***辩称其只是泥工，即使存在逾期，也不能证明是由于其原因导致工程逾期竣工，也存在材料供不上、其他工种施工缓慢等因素，对此其应承担举证责任，但其未能提供证据予以证明。最后，对于上述损失的承担方式，本院认为，金路达公司将案涉工程发包给不具有施工资质的***，系违法分包，双方对此均有过错，应对造成的损失各自承担相应责任；同时，考虑到脚手架、塔吊在***施工时，木工、钢筋工、架子工、水电安装等其他工种也同时一并使用，故上述损失全部由泥工承包者***承担，对***显失公平。综合以上因素，本院酌定***承担上述租金损失20000元。

综上，金路达公司现应支付陈永辉工程款70000元，***应赔偿金路达公司租金损失20000元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告启东金路达建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈永辉工程款70000元及利息（自2017年2月1日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

二、反诉被告***于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿反诉原告启东金路达建筑安装工程有限公司租金损失20000元；

三、驳回原告陈永辉的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告启东金路达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费3098元，反诉受理费985元，合计4083元，由***负担1698元（本诉1548+反诉150），启东金路达建筑安装工程有限公司负担2385（本诉1550+反诉835）元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3098元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年六月二十八日

书记员*迪