南通众润混凝土有限公司与南通华荣建设集团有限公司、南通富强建设集团有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）苏06民终2163号

上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）与被上诉人南通众润混凝土有限公司（以下简称众润公司）、南通富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）、南通华威房地产拓展有限公司（以下简称华威公司）买卖合同纠纷一案，众润公司于2014年4月9日海安县人民法院起诉，该院于2015年7月23日作出（2014）安商初字第00169号民事判决。众润公司不服该判决提起上诉，本院于2016年1月11日作出（2015）通中商终字第00558号民事判决，以一审法院判决违反法定程序为由发回重审。重审后，海安县人民法院作出本案的（2016）苏0621民初640号民事判决，华荣公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华荣公司的委托诉讼代理人戴建军、苏柏，被上诉人众润公司的委托诉讼代理人华锦彬、富强公司管理人的委托诉讼代理人骆坚、华威公司委托诉讼代理人施建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华荣公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判华荣公司不承担责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、华荣公司华府天地工程项目部印章是富强公司的张义华、刘建东私自刻制，华荣公司对该印章并不知情，该印章所产生的法律后果不应由华荣公司承担。2、众润公司提供的购销合同、货物签收单及对账单均明确买卖合同关系是与富强公司发生的。3、众润公司明知富强公司挂靠华荣公司承包华府天地部分工程，众润公司不是善意第三方，富强公司与华荣公司的承包协议对众润公司有约束力。4、没有证据表明华荣公司知晓富强公司在对账单上加盖私刻的项目部印章的行为。二、一审判决适用法律错误。1、华荣公司项目部印章系富强公司私刻并在对账单上加盖，华荣公司没有明确表示同意，该情形不能构成债务加入。2、富强公司挂靠华荣公司承包涉案工程，华荣公司代付少部分货款并无不妥。一审判决适用权利义务一致原则，由华荣公司负担富强公司的涉案债务，无任何法律依据，也不符合挂靠协议的约定。三、案涉购销合同中买受人是富强公司，担保人是华威公司，华威公司应承担担保责任，原因是富强公司承接的海安华府天地工程尚有工程款在华威公司。

众润公司辩称：一审判决符合事实和法律，应予以维持。1、富强公司的张义华、刘建东是否私刻公章与众润公司无关，但有充分证据证明该印章代表华荣公司，在向政府相关部分报备报验以及对外签订施工合同中大量使用，华荣公司称不知情与事实不符。2、众润公司虽然原来是与富强公司订立的购销合同，但是在履行过程中，得知是富强公司与华荣公司存在挂靠关系之后，即求华荣公司一并承担购销合同的义务，在此后的对账单中加盖了华荣公司项目部印章。因此华荣公司不仅仅是债务加入，而是发生了事实上的买卖合同关系。3、众润公司在履行合同中对富强公司和华荣公司关系是否知情不影响合同权利义务的承担，他们之间的承包协议对众润公司没有约束力。众润公司在一审中所举出的证据足以推定华荣公司知晓其项目部印章的存在与使用情况。华荣公司不仅仅在对账单加盖印章，而且有事实上的履行行为，进一步确认了双方的事实买卖关系。 富强公司辩称：尊重法院判决。 华威公司辩称：1、华威公司不是众润公司与富强公司买卖合同项下的当事人，不是本案适格主体。2、根据2011年11月16日众润公司《请求直接支付货款的函》的内容，华威公司付款的前提条件是众润公司提供由富强公司签字确认的材料清单和发票复印件，即华威公司每次付款都要经过富强公司确认授权后才能代为支付。凡是富强公司向华威公司发出的付款指令，华威公司均已付款完毕。3、案涉工程早已竣工，华威公司根据工程建设合同的约定已经向富强公司和华荣公司支付了全部到期工程款。4、本案原审二审阶段，众润公司已明确表示放弃要求华威公司承担责任的主张。5、华荣公司不应当庭变更其上诉请求。华威公司并未在案涉购销合同上盖章，不需要承担任何的责任。

众润公司向一审法院起诉请求：富强公司、华荣公司、华威公司立即给付货款1865819.50元、违约金373163.90元；富强公司、华荣公司、华威公司对给付货款、违约金义务互负连带责任。

一审法院认定事实：众润公司向一审法院起诉请求：富强公司、华荣公司、华威公司立即给付货款1865819.50元、违约金373163.90元；富强公司、华荣公司、华威公司对给付货款、违约金义务互负连带责任。 一审法院认定事实：2011年10月19日，众润公司（供方）与富强公司（需方）签订了一份《商品混凝土购销合同》，主要约定：富强公司向众润公司购买商品混凝土（砼），工程名称为华府天地1#楼及地下车库及其所有附属工程；砼强度等级为C15-C45，数量为16000立方米，以工程实际需要用砼量为准，基准单价350-430元/立方米，如果市场原、辅材料有较大幅度下浮或上升时，砼单价作相应的下浮或上升并以书面形式确定新的销售单价，泵送费10元/立方米；需方在合同规定时间内付款执行此基准单价，否则，所有用砼的基准单价按用砼当期《海安建设工程造价信息》公布的预搅拌混凝土参考价（以下简称信息价）执行；结算方式：所欠余款需方在主体结构封顶二个月内付清；需方指定在供方《供砼方量及货款结算对账单》中的签收人员为张义华、刘建东，如有变动需方应及时通知供方；需方应按合同约定期限支付砼款和利息，否则，需方承担违约责任，每天按本合同砼款总额的2‰计算违约金支付给供方，同时供方有权在不通知需方的情况下停止供应砼和终止合同等。 合同签订后，众润公司按约向上述工地供货，供货时间从2011年10月26日起至2013年1月19日止，合计供应强度等级为C15-C45的砼的方量为13582立方米。在收货过程中，张义华与刘建东在众润公司制作的11份对账单上签名确认。该11份对账单中，有6份只加盖了富强公司项目部印章，有1份既加盖富强公司项目部印章又加盖了华荣公司华府天地工程项目部印章（以下简称华荣公司项目部印章）、有3份加盖了华荣公司项目部印章，还有1份只有刘建东签名，无任何公司或项目部签章。每份对账单记载了截止每次对账之日止的各次供应方量、供货的强度等级、相应单价、应收货款、已付货款、欠款余额。 其中，2012年12月31日的第10次对账单记载，截止2012年12月27日，供应方量13501.50立方米，应收款项5519035元（按基准单价计算），已付款4176000元，欠款余额为1343035元。华荣公司项目部加盖印章确认。2013年1月28日的第11次（最后一次）对账单记载，截止2013年1月19日，供应方量13582立方米，应收款项5548766元（按基准单价计算），已付款4176000元，欠款余额为1372766元。富强公司项目部加盖印章确认。 另查明，众润公司于2011年11月16日向华府天地的房地产开发商华威公司海安分公司（以下简称华威分公司）发出《请求直接支付货款的函》，内容为：富强公司与我公司签订的华府天地二期工程中总计约16000立方米商品混凝土购销合同，合同约定商品混凝土材料款直接由富强公司支付。现为这次购销合同的合作需要，在富强公司付款出现履约困难时，请求贵公司凭我公司提供并由富强公司签字确认的材料清单和发票复印件，在贵公司与华荣公司和富强公司所签订的施工合同约定支付的工程形象进度款中分批代为直接支付：请求分批直接支付的款项为第一次地下室顶板完：63.18万元；第二次主体10层完：134.42万元；第三次主体封顶完：117.78万元；第四次验收合格：159.64万元，以上累加直接付款为475.02万元。次日，华威分公司收到此函后，在函上签署意见：原则同意贵公司来函请求，具体付款按富强公司、华荣公司2011年11月16日授权委托书授权范围及数量付款。后华威分公司根据富强公司委托书和借条的请求分三次付款计277.60万元给众润公司。 2013年7月29日，富强公司致函给华荣公司，委托华荣公司将华威公司于2013年7月26日汇至华荣公司的工程款中向众润公司支付砼款20万元。同年7月31日，华荣劳务公司受华荣公司指示向众润公司代付砼款20万元。尚欠货款1172766元（按基准单价计算）未能偿付。根据供货期间的海安县建设工程造价信息公布的商砼价格计算，众润公司应收货款总计为6241819.50元，已收款4376000元，欠款余额为1865819.50元。 又查明：华府天地二期工程1#楼及附属用房、地下人防及车库工程实际由富强公司承包建设，但因富强公司资质不够，遂挂靠华荣公司，以华荣公司名义总承包，再由华荣公司分包给富强公司承建。双方曾于2011年10月14日签订《工程施工承包责任书》一份，主要约定：华荣公司将上述工程及华府天地一期工程交由富强公司承包施工，富强公司项目负责人为张义华；合同价款按实结算，工程最终造价按华荣公司与建设方最终实际审定为准，富强公司对工程的质量、安全、工期、成本、收款（自订立合同起到交工后款项结清全过程）负责，并接受华荣公司监督；富强公司的材料、租赁等对外合同均应报送华荣公司管理部门审核同意方可签订，并交华荣公司财务部门作为付款依据；工程竣工后，富强公司必须及时编制、提供在本工程施工期间所发生的未付清的各种材料款清单，送公司财务科备案；富强公司作为本工程的直接责任人，应遵守华荣公司所有的规章制度；富强公司应遵守财务管理制度，不得以华荣公司项目部的名义对外借款、贷款或者对外进行担保，否则视为富强公司的违约行为，并由富强公司自己承担相应的法律责任和经济责任；富强公司在施工过程中需以自己名义并不得以华荣公司名义与任何单位及个人（供应商）签订任何合同，否则视为违约，应支付违约金100万元；工程款必须汇入华荣公司指定账户，富强公司不得擅自以任何名义从建设方领取工程款，否则按富强公司违约论处；工程款由富强公司按照华荣公司与建设方所签合同各收款节点负责向建设方回收工程款，华荣公司予以配合，资金支付原则上按华荣公司、富强公司双方合同的约定即在扣除相关费用后，根据建设方资金到位情况予以支付；富强公司付款时，应提供采购及租赁等合同作为付款依据，并同时提供有效票据，交华荣公司财务分管领导审批同意后方可付款，工程结算前付款不得超合同总价的70%；华荣公司垫付给建设方的工程款保证金及富强公司向华荣公司的借款必须按照约定及时归还华荣公司，同时按照约定支付华荣公司利息，否则华荣公司有权在工程款中优先扣除本息；富强公司在施工承包中，实行自负盈亏，在交纳华荣公司管理费和提留了本合同约定的和国家规定应提留的各项提留款后，若尚有盈余则由富强公司自行支配，如亏损由富强公司自行承担，另特别约定，本合同约定的工程对外所结欠的全部债务均由富强公司承担并偿还，由于富强公司处理不当，造成华荣公司损失的，或者造成华荣公司代为支付的，华荣公司有权向富强公司进行追偿。 再查明：华府天地1#楼及地下车库工程的有关报批手续均是使用华荣公司名义申报的。在有关报批的书面材料中，盖有华荣公司公章、华荣公司项目部的印章。2013年11月，案涉工程进行了竣工验收。 一审归纳本案的争议焦点为：1、众润公司以被告未按约付款为由，要求按信息价计算货款并主张违约金的请求能否支持？2、华荣公司是否应当承担民事责任？3、华威公司是否应当承担民事责任？

一审法院认为：众润公司与富强公司签订的商品混凝土买卖合同，除逾期付款违约金条款约定明显过高之外，其余条款并没有违反法律或行政法规的禁止性规定，应当合法有效，双方均应按约履行。在合同履行过程中，众润公司按约供货，富强公司应当按约付款。 关于争议焦点一，众润公司要求按信息价计算货款并按尚欠货款的20%计算违约金的主张是否合法有据。 2013年1月28日，双方最后对账确认富强公司欠货款1372766元（按基准单价计算）后，富强公司仅于2013年7月31日委托付款20万元，余款1172766元至今未付。根据合同约定所欠余款需方在主体结构封顶二个月内付清，而该工程已于2013年11月进行了竣工验收，故付款期限早已届满。富强公司至今未付余款，按合同约定，需方未按期付款的，所有用砼款的单价均按同期信息价计算，故众润公司要求富强公司支付砼款为1865819.50元（按同期信息价计算），符合双方合同约定，应予支持。根据合同第十条第二款的约定，需方未按约付款的，应当每日按照合同总货款的2‰计算违约金（即年利率为73%），该约定明显过高。现众润公司主动降低违约金的计算标准，主张按欠款金额20%主张违约金，其数额为373163.9元，该数额不超过按中国人民银行公布的同期（1-5年借期）贷款基准年利率（6%左右）1.95倍所计算的数额，且按信息价计算未付砼款的单价不属于违约责任的承担方式，而是双方对原有优惠价格的调整，故众润公司主张的违约金373163.9元，一审法院予以支持。 关于争议焦点二，即华荣公司是否应当承担民事责任。 本案不是建设工程施工合同当事人之间产生的纠纷，而是买卖合同纠纷中合同履行主体的问题，案涉交易是真实的，华荣公司在本案中构成债务加入。具体理由如下：第一，华荣公司报送工程质量、监督管理部门的书面材料中，多次加盖华荣公司项目部印章与华荣公司印章，故华荣公司项目部印章真实，且多次被华荣公司项目部人员使用。华荣公司项目部在多份对账单中加盖自己的印章，表达了对对账单的内容（包括欠款内容）的确认，其行为构成债务加入；第二，由于在对账单中多次、交叉地加盖了华荣公司项目部印章和富强公司项目部印章，且案涉《工程施工承包责任书》约定，富强公司的材料、租赁等对外合同均应报送华荣公司管理部门审核同意方可签订，并交华荣公司财务部门作为付款依据；工程竣工后，富强公司必须及时编制、提供在本工程施工期间所发生的未付清的各种材料款清单，送公司财务科备案。故华荣公司对富强公司与众润公司签订商品混凝土购销合同是知晓的，华荣公司对其项目部的盖章行为也应当是明知的；第三，从案涉对账单的内容来看，后一份对账单包含着前一份对账单所载明的内容，而华荣劳务公司亦按华荣公司的指示代为支付20万元货款；第四，富强公司系挂靠华荣公司承包案涉工程，虽然根据富强公司与华荣公司签订的《工程施工承包责任书》，富强公司对案涉工程的承包自负盈亏，但是，该承包责任书系双方当事人的内部约定，对外无约束力；第五，富强公司挂靠华荣公司承包案涉工程，华荣公司依约收取相关管理费和按责任书约定的提留款，根据权利义务一致性原则，华荣公司亦应当对富强公司的案涉债务承担责任，且如华荣公司代为支付，其可以向富强公司追偿或从应付富强公司的款项中扣除，故华荣公司承担责任亦符合权利义务一致性原则。因此，华荣公司应当承担债务加入的付款责任。 关于争议焦点三，即华威公司在本案中是否承担民事责任。 一审法院认为，华威公司不应承担民事责任，其理由为：第一，华威分公司虽承诺代扣砼款，但其明确表示代扣的范围应以富强公司和华荣公司的委托书授权范围以及数额为限，并不是无条件或无限额的承担代扣、代付义务。现双方能提供的委托书授权范围内的砼款，华威分公司根据富强公司的委托和指令分三次已全部代扣完毕，在没有新的委托或授权的情况下，华威公司不应当再承担代扣义务。第二，众润公司在南通市中级人民法院组织的听证中曾明确表示：“基于华威公司抗辩工程款已经全部给付完毕，所以我们不要华威公司再承担责任，我们放弃该个上诉理由”，对此，众润公司称，因华威公司至今仍未举证证明工程款已经全部给付完毕，所以众润公司现仍然要求华威公司承担。从众润公司在听证时的陈述来看，其表示不要求华威公司承担责任并未以华威公司应当证明工程款已经全部给付完毕为前提，而是基于华威公司提出上述抗辩，故即使华威公司在本案中应当承担代扣、代付责任，亦因众润公司的上述意思表示而得到免除。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、富强公司、华荣公司于判决发生法律效力后十日内共同给付众润公司货款1865819.50元。二、富强公司、华荣公司于判决发生法律效力后十日内共同给付众润公司违约金373163.9元。三、驳回众润公司的其他诉讼请求。

本院认为，众润公司主张在其与富强公司买卖合同关系中，华荣公司不仅加入了富强公司的债务，而且与富强公司共同履行合同，与众润公司形成事实上的合同关系。华荣公司可能涉及债务加入或实际履行合同的相关事实主要是众润公司制作的对账单上盖有华荣公司项目部印章，经查，该印章系富强公司相关人员加盖，由此华荣公司是否承担责任取决于该盖章行为是否系华荣公司授权或者构成对华荣公司的表见代理。 首先，对于华荣公司项目部印章的真实性应予确认。案涉工程以华荣公司名义承建，项目部印章是施工必须要使用到的印章，向有关部门申报材料都使用了这枚印章，华荣公司作为建筑企业，应当知道项目部印章的必要性，也应当知道该印章的存在和使用情况。因为印章真实性可以确认，在本案中存在华荣公司授权表象。 其次，代理人以本人名义实施行为的问题。案涉买卖合同系由富强公司签订，众润公司制作的对账单抬头记载的结算付款单位为富强公司，但华荣公司项目部也是盖在结算付款单位签字确认栏内，可以认定加盖印章系以华荣公司名义确认货款数额。 再次，华荣公司有未授权加盖印章。从华荣公司与富强公司签订的承包责任书可见，华荣公司是明确要求富强公司自己出名签订合同的，也就是说华荣公司不参加签订合同。尽管其实施严格的内部管理，但对外而言应当认定是明确不授权富强公司以华荣公司名义对外签订合同的。案涉买卖合同中由富强公司出面签订，而华荣公司没有参加，即可印证。因此在对账单上加盖印章违反华荣公司意思，其并未作出授权，该印章系富强公司人员利用持章的便利加盖。 又次，关于众润公司的主观状态。根据众润公司代理人在二审中的陈述，众润公司先与富强公司签订合同，履行中发现富强公司挂靠华荣公司，要求华荣公司参加履行案涉买卖合同。由此可见其明知富强公司与华荣公司存在挂靠关系，华荣公司原本不是案涉买卖合同相对人，并且在对账单上加盖华荣公司项目部印章的人是富强公司原经办人员，众润公司主观上应认定为缺乏善意。 最后，关于华荣公司的付款行为，根据华荣公司、华威公司以及富强公司的约定，案涉工程的工程款由华威公司向华荣公司支付工程款。华荣公司收取工程款后，应众润公司、富强公司要求代付部分货款应属正常，难以作为其认可案涉买卖合同债务的依据。 据此，本院认为富强公司人员加盖华荣公司项目部印章确认欠款数额不构成对华荣公司的有权代理、表见代理，不能认定华荣公司构成债务加入或者认可、履行案涉买卖合同。此外，债务加入须由行为人作出明确的承担债务的意思表示，在结算付款单位签字确认栏加盖华荣公司项目部印章，至多可以认定为对欠款数额的确认，不能由此推定该行为是表示承担欠款债务，一审法院认定华荣公司构成债务加入错误。 因本院已受理对富强公司的破产清算申请，故本案中应确认众润公司对富强公司所享有债权。 综上所述，华荣公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华荣公司提供了以下证据：1、南通市港闸区人民法院2014港商初字第00026号民事判决书，证明张义华系富强公司的职工，不构成对华荣公司的表见代理，挂靠并不当然产生连带责任。2、南通市中级人民法院2014通中商终字第470号民事判决书，证明张义华加盖华荣公司项目部印章的行为被生效判决认定为对华荣公司不具有约束力。3、富强公司答辩状一份，证明案涉工程所有工程款华荣公司已经支付给富强公司；华府天地项目部印章系富强公司私刻，华荣公司不知情。4、江苏晨刚律师事务所对张义华谈话笔录一份，证明众润公司知道华荣公司在案涉工地并未设立项目部，对张义华加盖华荣公司项目部印章应产生合理的怀疑，进一步证明众润公司在本案交易中并不具有善意。 众润公司质证认为：1、以上证据不符合新证据的特征。并不属于新的证据，证据形成于2013年、2014年以前。2、张义华的身份不具有唯一性，他在其他案件中的身份与本案无关。3、其他案件的判决书，与本案没有关联性。4、富强公司从有利于自己的角度所作答辩，不能作为本案认定事实的依据。5、华荣公司明知其项目部印章在施工合同和其他合同签订和履行中使用而不制止和明确反对，即应作为代表华荣公司履行相关法律行为的依据。5、众润公司在与富强公司订立合同和与华荣公司履行买卖合同过程中善意与否不影响华荣公司承担相应的权利义务，并且华荣公司并没有证据证明众润公司具有恶意。 富强公司质证表示对证据没有意见。 华威公司质证认为：1、以上证据不是新证据。2、对富强公司答辩状的真实性不予认可。3、我国不是判例法国家，其他案件判决书对本案不应有所影响。4、张义华谈话笔录不符合证人证言规则，其作为证人应该出庭作证。 本院认证意见：证据1、2两份民事判决书的真实性、合法性应予确认，但该两份判决中的法律判断依法不应影响本案处理。证据3系富强公司单方陈述，应综合全案证据加以判断。证据4不符合证人作证规则，本院不予采信。 二审中，众润公司在庭审中陈述，虽然最初合同是和富强公司订立的，但是在履行过程中发现华荣公司与富强公司是被挂靠和挂靠的关系，因此要求该合同由华荣公司和富强公司共同履行，在之后的送货过程中要求华荣公司和富强公司在对账单上签字盖章，事实上华荣公司是案涉合同的实际履行人。 本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实本院予以确认。另补充查明：本院于2016年3月3日裁定受理对富强公司的破产清算申请，并指定海安中信会计师事务所担任富强公司管理人。 经当事人确认，二审的争议焦点为：1、华荣公司在本案中是否应当承担责任。2、华荣公司应当承担责任的范围。

一、撤销海安县人民法院（2016）苏0621民初640号民事判决。 二、南通众润混凝土有限公司对南通富强建设集团有限公司享有债权包括货款1865819.50元及违约金373163.9元。 三、驳回南通众润混凝土有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费24711元、公告费300元，诉讼保全费5000元，合计30011元，由南通富强建设集团有限公司负担；二审案件受理费24711元，由南通众润混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　韩兴娟 审判员　　蔡荣花 审判员　　沙　楠

书记员　　张　燕