南通通源电气安装有限公司与江苏新源送变电工程安装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终264号

上诉人（原审原告）：南通通源电气安装有限公司，住所地**通市。

法定代表人：陈锦泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡鹤飞，江苏山水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新源送变电工程安装有限公，住所地**通市通州区区。

法定代表人：顾美琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁霞，江苏信阳光律师事务所律师。

上诉人南通通源电气安装有限公司（以下简称通源公司）与被上诉人江苏新源送变电工程安装有限公司（以下简称新源公司）承揽合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持通源公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.在双方对工程量无法形成一致意见且差异巨大时，一审未对证据本身内容进行核对、分析后计算工程量，而仅仅根据新源公司的自认进行认定，导致事实不清。2.一审调取、收集证据未穷尽可能的手段，导致大量证据由于行业的特殊性，新源公司能够提供而不提供，案涉工程最终结算价无法确定。3.按照双方约定，结算的依据是审计结算价，而一审对此理解为以新源公司与发包方的结算标准为限存在错误，从而导致对双方间已核对的工程量未认定，还导致通源公司掌握的能够审计工程量的工作票未认定。

新源公司辩称：1.通源公司在三个工程中应得工程款为288098.64元，新源公司已支付206219.20元，尚欠81879.44元，新源公司对此一直同意支付，但通源公司不要，一审判决虽增加了14654.40元，新源公司表示服从。2.双方约定按最终审计施工费用的80%进行结算，而审计结果双方的代理人已在发包方财务处复印并签字，通源公司以网上的软件计算工程款没有依据。3.关于工程量，新源公司已将通源公司全部应得工程量进行了结算，如其有异议应当提供证据予以证明，但本案在一审、二审及发回重审中，通源公司申请证人出庭证明相应工程量，但这些证人均不能达到其证明目的，相反，根据证人陈述的具体施工地点，相应的工程量新源公司已予以结算，因此通源公司应承担举证不能的不利后果。通源公司在上诉状中指责法院不调取证据，指责新源公司不提供证据，于法无据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

通源公司向一审法院起诉请求：判令新源公司立即支付工程款4300296元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年9月1日，通源公司与新源公司订立工程施工协议一份，协议约定：由通源公司对四安镇迎峰度夏工程10KV线路改造进行施工，开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2009年10月20日，价款由新源公司按最终审计施工费用的80%结算给通源公司。后通源公司为新源公司承接的四安镇与刘桥镇的迎峰度夏10KV配变工程、如东10KV新店村孙桥配变低压改造工程、通州农村电气化工程进行施工。2010年2月至2012年1月，新源公司向通源公司支付工程款206219.20元。为结算，新源公司曾于2012年1月15日出具“新源公司与通源公司分包结账明细”一份，该明细载明：1、刘桥迎峰度夏104588元；2、四安迎峰度夏125499元；3、四安低压部分：沿防村14447.60元，庵西村6293.75元，戚桥村800元，蒋桥村2000元；4、刘桥镇政府西边小区拆除施工费18000元；5、减去9大队三杰8000元（因工作量减少，可以核对）；6、如东低压部分：20000元（新店两个台区，28根）；7、江苏新源借用通源人工：50人×120元/人=6000元；8、以上总计金额应为289628.35元×0.8=231702.68元，减去已付款15万元，余款81702.67元。因通源公司对该结账明细未予认可，双方结算未果，以至发生纠纷，通源公司诉来一审法院。

另查明：

1.2009年6月9日，通州市金能实业有限公司（以下简称金能公司）与新源公司订立电力工程施工分承包合同一份，约定由新源公司承接刘桥镇、四安镇迎峰度夏10KV配变工程，工程期限自2009年6月10日至2009年8月30日，合同价暂定为30万元，以最终决算审计为准。2010年12月，金能公司出具09电网工程结算单，工程结算单载明刘桥镇迎峰度夏10KV配变工程价款为122639元、四安镇迎峰度夏10KV配变工程价款为133988元。

2.2009年6月1日，金能公司与新源公司订立电力工程施工分承包合同，合同约定：由新源公司承接2009年农村电气化第二期工程，工程地点为通州金沙、二甲、四安，工程范围及内容为低压线路修理，工程期限自2009年6月20日至10月20日，合同暂定价110万元，以最终决算审计为准。2010年1月，经金能公司审核，2009年电气化工程二期工程款为2607097.11元，其中：戚桥村低压线路修理价款为92806.40元，庵西村低压线路修理价款为52104.27元，沿防村低压线路修理为43035.77元。

3.2009年11月24日，如东新元农电服务有限公司（以下简称如东新元公司）与新源公司订立施工承包合同两份，合同约定：如东新元公司将10KV新店线孙桥42＃配变低压改造工程等工程、10KV新西线新联4＃配变低压改造等工程交新源公司完成，合同工期均为40天，合同包干价分别为281396元、267936元。两份合同分别有16个项目、17个项目。经结算，其中：（1）10KV新店线孙桥42＃配变低压改造工程价款为22041元；（2）10KV新店线孙桥46＃配变低压改造工程价款为26317元；（3）10KV新店线孙桥72＃配变低压改造工程价款为11981元；（4）10KV新店线孙桥78＃配变低压改造工程价款为21916元；（5）10KV新店线孙桥87＃配变低压新建工程价款为18318元。

4、通源公司与新源公司曾于2013年8月31日、9月1日对刘桥镇迎峰度夏部分工程量进行过核对，双方均陈述因对方原因导致未能对其余工程量进行核对。

一审法院认为：新源公司将承接的电力施工项目部分交由通源公司施工，双方形成电力线路、设施承揽合同关系，该承揽合同关系是双方当事人真实意意思表示，不违反法律规定，应确认为合法有效，对双方当事人均有约束力，新源公司所欠通源公司工程费应按约支付。本案的争议焦点是：通源公司为新源公司完成的工程量及工程费结算标准。

一、关于通源公司为新源公司完成工程后工程费结算标准的问题。双方仅订立了四安迎峰度夏电线线路工程施工合同，合同中并未明确约定工程价款，仅是约定了价款由新源公司按最终审计施工费用的80%结算给通源公司。因其他工程双方未订立书面合同，通源公司在诉状中对该结算方式亦予认可，所以，该结算方式可作为双方的交易习惯。新源公司将承接的电力施工项目部分交由通源公司施工，对此，通源公司是明知的，因此，对“按最终审计施工费用的80%结算”中“最终审计施工费用”的理解应结合新源公司与发包方所订立的合同，并以新源公司与发包方的结算标准为限。通源公司主张根据施工工程量并按国家定额审计作为其施工费用没有依据，不予采信。

二、关于通源公司为新源公司完成工程量的问题。本案中，通源公司称其共为新源公司施工了57个项目，其中通州52个，如东5个，即孙桥42＃、46＃、72＃、78＃、87＃台区改造，上述57个项目工程总价款为4446515.20元。新源公司则认为通源公司施工范围仅为：1.四安镇与刘桥镇的迎峰度夏10KV配变工程，两项目工程费用为（122639+133988）×0.8=205301.60元；2.如东10KV新店村孙桥42＃、46＃、72＃、78＃配变低压改造工程，施工费用总计为65804元；3.通州农村电气化工程中四安镇戚桥村、庵西村、沿防村低压线路修理施工费用为16993.04元（其中戚桥村低压线路修理电杆332支，其中通源公司运杆8支，价款为800元；庵西村低压线路修理电杆241支，其中通源公司运杆23支，计款5034.96元；沿防村低压线路修理电杆163支，其中通源公司运杆43支，计款11158.08元），以上工程费合计288098.64元。根据国家电网公司电力安全工作规程，电力线路施工需要供电部门签发工作票，对施工线路停电施工，并将其中一份交工作负责人保管。重审中，一审注意到通源公司以相关工作票，证明其承揽刘桥、四安、如东地区工程的事实，虽新源公司对其中大部分工作票的真实性不持异议，但工作票上记载的作业单位均为新源公司，且通源公司并未提供有效证据证明工作票上记载的工作负责人及工作班人员为通源公司人员；通源公司提供的工作票并不能涵盖其承揽的双方无争议的全部工程，在案涉如东县的部分工程中，通源公司提供的工作票仅涉及孙桥42#、46#、78#台区，对施工双方无争议的72#台区通源公司并未能提供工作票；根据规定，工作票由设备运行管理单位签发，工作票上记载的工作内容未经工程发包方确认，与发包方实际结算并不完全一致。因此，根据工作票的用途，工作票对证明通源公司为新源公司完成工程的范围及工程量不具有证明力。根据证据规则规定，当事人对自己的主张有责任提交证据予以证明，为此，分述如下：

（一）关于如东县的部分工程。双方对10KV新店线孙桥42＃、46＃、72＃、78＃配变低压改造工程由通源公司施工没有异议，仅是通源公司认为其实际施工的内容不仅仅是工程结算单中载明的内容，但对此通源公司没有提供证据证明。对10KV新店线孙桥87＃配变低压新建工程，新源公司认为在该配变低压新建工程中，通源公司仅运送了若干根线杆，其余工程均是由新源公司完成的。针对该部分争议，对于以上双方承认由通源公司施工的四个配变线路，通源公司认为除了结算单上载明的工程内容外还包括其他项目，则通源公司应当提供证据予以证明，通源公司未能提供证据，应承担举证不能的后果；对于有争议的87＃配变低压新建工程，新源公司陈述通源公司的确做的，虽然双方没有明确的合同约定，然双方之间存在着事实上的电力线路改造分包关系，在这种情况下，新源公司应当举证证明该配变低压新建工程除运送了若干根电线杆之外的工作由其自行完成。因新源公司未能就此提供证据，故应认定87＃配变低压新建工程由通源公司施工。如东新元公司提供的结算凭证，有详细的工程内容且有完整的内部结算流程，并经一、二审复核，该五个配变线路施工工程款100573（22041+26317+11981+

21916+18318）的80%应由通源公司取得。

（二）关于通州区的部分工程。双方订立了四安迎峰度夏电线线路工程施工合同，合同中并未明确约定工程价款，仅是约定了价款由新源公司按最终审计施工费用的80%结算给通源公司，一审通过调取金能公司的结算凭证，四安、刘桥两迎峰度夏工程的价款仅为20余万元，通源公司认为其实际应得工程款远不止上述款项，认为导致结算价格与实际价格相差甚远的原因是新源公司股东与金能公司股东存在亲属关系。庭审中，虽新源公司并不否认公司股东与改制后的金能公司的股东存在亲属关系，但案涉四安、刘桥迎峰度夏电力线路工程及2009年农村电气化工程施工均在2012年7月金能公司变更新股东之前。金能公司工商资料证明，变更新股东之前的金能公司与新源公司没有关联，且一审中为了核查新源公司承揽的2009年刘桥镇、四安镇迎峰度夏项目的结算资料，系通过南通通明投资实业有限公司通州分部（原金能公司业务并入该部）调取的，表明变更新股东之前金能公司原始结算资料并非由变更新股东后的金能公司保管，通源公司认为新源公司股东与金能公司股东存在亲属关系是导致结算价格与实际价格相差甚远原因的理由不能成立。通源公司未就新源公司自认以外由其完成的工程量进行举证应承担举证不能的后果。南通通明投资实业有限公司通州分部（原金能公司业务并入该部）提供的原金能公司与新源公司的结算凭证，有详细的工程内容且有完整的内部结算流程，应作为通源公司与新源公司的结算依据。

综上，根据现有证据认定通源公司应得：如东五个配变线路施工工程款80458.4（100573×80%）元；刘桥镇、四安镇迎峰度夏10KV配变工程施工费为205301.60（256627×80%）元；2009年农村电气化工程施工用为16993.04元。合计302753.04元，扣除新源公司已支付206219.20元，新源公司应向通源公司支付价款96533.84元。据此，一审判决：一、限新源公司于判决书发生法律效力后十日内给付通源公司价款96533.84元；二、驳回通源公司的其他诉讼请求等。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

本案二审争议焦点为：通源公司为新源公司所完成的工程量应如何确定？

本院认为，通源公司与新源公司之间电力线路承揽合同合法有效，通源公司完成的线路工程价款合计为302753.04元，新源公司已付款206219.2元，尚欠96533.84元，应予支付。

首先，通源公司为新源公司承接的部分电力施工项目实施了线路、设备施工，但双方仅就四安镇迎峰度夏工程10KV线路改造的内容订立了书面的工程施工协议，通源公司未有证据证明双方就其他工程另有特别约定，新源公司也认可双方除上述线路改造工程外，通源公司还实施了其他工程，在此情形下，该协议的内容可作为交易习惯，对双方之间其他的承揽关系有约束力。根据案涉工程施工协议第五条约定，新源公司按最终审计施工费用的80%结算给通源公司，按字面理解，最终审计应指新源公司与其业主之间最终确认的工程量，而非指新源公司与通源公司之间需要单独进行审计结算，同时，新源公司作为工程分包方，其自己收取20%的价款，通源公司作为实际施工人收取80%的价款，也符合常理，故通源公司应得价款应按新源公司与其业主最终结算的80%计算。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案通源公司主张完成的工作量为4446515.2元，其应当承担相应举证责任。1.通源公司虽持有大量工作票原始件，但一方面工作票系供电部门签发，用于对线路停电施工，本身并非完成工作量的证明凭证，加之通源公司也未能提供证据证明工作票上所载的施工班组人员属其工作人员，不能证明工作票上所载的工程系由通源公司实际完成。另一方面，双方均认可孙桥72#台区由通源公司实际施工，但通源公司对此却未能提交相应的工作票，故实际进行施工与持有工作票原件并不存在必然联系，通源公司持有工作票原件并不意味着该工作票项下的工作由其实际施工。2.就如东县的部分工程，新源公司已与其业主如东新元公司之间进行了结算，并有详细的工程内容和内部流程予以佐证，能够证明如东五个配变线路工程款总额为100573元，而通源公司主张除此之外，另有其他项目由其施工，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。3.就通州区的部分工程，新源公司已与其业主金能公司进行了结算，亦有详细的工程内容和内部流程予以佐证，且相关结算资料由第三方南通通明投资实业有限公司通州分部保管，能够证明刘桥镇、四安镇迎峰度夏10KV配变电及2009年农村电气化工程的工程款总额分别为205301.6元及16993.04元。通源公司主张此外另有其他项目由其施工，新源公司股东与金能公司股东存在亲属关系，导致结算价格和实际价格相差甚远，均未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。4.通源公司作为从事电力行业的商事主体，在从事相关工作时于情于理均应尽到最基本的注意义务，其主张新源公司实际控制数家公司，相关工程由新源公司及其控制的相关公司承接，均由通源公司实际施工，业主结算在新源公司名下的仅系整个工程款的一部分，但通源公司未提交与其他公司之间存在合同关系的初步依据，与新源公司之间仅订立了一份施工合同，在实际施工中也未能保留相应的依据或及时要求对方进行确认，导致其主张权利时相关事实没有证据予以证实，相应不利后果应由其自行承担。

综上，通源公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38989元，由南通通源电气安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张志刚

审判员　　戴志霞

审判员　　陈　卓

二〇一八年四月三日

书记员　　王滢梅